抵押的財產(chǎn)范圍

　　一、考點說明

　　《物權(quán)法》首次規(guī)定了未來財產(chǎn)抵押制度，即企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品抵押。

   　二、理論分析

　　抵押權(quán)是對于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保的不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)，優(yōu)先清償其債權(quán)的權(quán)利。抵押權(quán)是抵押權(quán)人直接對物享有的權(quán)利，可以對抗物的所有人及第三人。其目的在于擔(dān)保債的履行，而不在于對物的使用和收益。抵押權(quán)的標(biāo)的物是債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保的不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)。抵押權(quán)的設(shè)定不要求移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有。

　　抵押合同中，若抵押的財產(chǎn)不可抵押，則該合同無效。一般不可抵押的財產(chǎn)主要有以下幾種：

　　1、土地所有權(quán)；

　　2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；

　　3、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；

　　4、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；

　　5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；

　　6、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押；

　　7、法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　三、例題解析

　　[例題]某中學(xué)為修繕教育設(shè)施向銀行借款，銀行要求該學(xué)校提供擔(dān)保，學(xué)校以自有財產(chǎn)向銀行設(shè)立抵押，以下哪些財產(chǎn)可以抵押？( )

　　A.該學(xué)校的辦公樓

　　B.該學(xué)校的操場

　　C.該學(xué)校的小汽車

　　D.與臨校存在權(quán)屬爭議的財產(chǎn)

　　[答案]C

[解析]本題是關(guān)于抵押權(quán)的標(biāo)的即抵押物的問題。《擔(dān)保法》第34、37條分別對可以抵押和不得抵押的財產(chǎn)作出了比較詳細(xì)的規(guī)定。依據(jù)法律，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施不得設(shè)定抵押。所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)也不得抵押。

　　[注意] 在了解《擔(dān)保法》規(guī)定的同時，應(yīng)當(dāng)掌握《擔(dān)保法解釋》的特殊規(guī)定。第47條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效?！钡?/SPAN>48條規(guī)定：“以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效?！钡?/SPAN>50條規(guī)定：“以擔(dān)保法第三十四條第1款所列財產(chǎn)一并抵押的，抵押財產(chǎn)的范圍應(yīng)當(dāng)以登記的財產(chǎn)為準(zhǔn)。抵押財產(chǎn)的價值在抵押權(quán)實現(xiàn)時予以確定?！钡?/SPAN>52條規(guī)定：“當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效?！钡?/SPAN>53條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效?！?/SPAN>

抵押登記的效力

一、考點說明

　　《物權(quán)法》對《擔(dān)保法》第41條、42條進(jìn)行了修正，這兩條作廢。

　　二、理論分析

　　抵押權(quán)登記是導(dǎo)致抵押權(quán)獲取公信力的必要途徑。它對于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)條件下交易的安全，保護(hù)抵押財產(chǎn)關(guān)系人和第三人的利益，強(qiáng)化抵押擔(dān)保的社會功能，避免糾紛的發(fā)生，具有重要的法律意義。

　　對抵押權(quán)之登記效力的主張，有登記要件主義和登記對抗主義兩種。登記要件主義是指抵押權(quán)的成立除當(dāng)事人之間存在抵押合同外，還必須進(jìn)行登記，否則不產(chǎn)生抵押權(quán)成立之效力；登記對抗主義是指抵押權(quán)的成立只須在當(dāng)事人間達(dá)成抵押合意即可。但對第三人不產(chǎn)生公信力，若要對抗善意第三人，可以進(jìn)行抵押權(quán)登記。我國采取了以登記要件主義為主，以登記對抗主義為輔的原則。

　　(1)以建筑物和其他土地附著物；建設(shè)用地使用權(quán)；以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地承包經(jīng)營權(quán)；正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時發(fā)生效力。

　　(2)以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；交通運輸工具或者正在建造的船舶、飛行器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　　(3)企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品進(jìn)行動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向動產(chǎn)所在地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人，也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

　　三、例題解析

　　[例題]甲因向乙借款而將自己的房屋抵押給乙，雙方簽訂了抵押合同，并且甲將該房屋的產(chǎn)權(quán)證交付于乙，但因當(dāng)?shù)氐怯洸块T的原因而未登記。后甲又以該產(chǎn)權(quán)證的復(fù)印件與丙簽訂了抵押合同，并辦理了抵押登記。后甲逾期未償還債務(wù)。下列說法正確的是？( )

　　A.乙對甲的房屋享有抵押權(quán)

　　B.丙優(yōu)先于乙對甲的房屋享有優(yōu)先權(quán)

　　C.乙優(yōu)先于丙對甲的房屋行使抵押權(quán)

　　D.丙對甲的房屋享有抵押權(quán)

　　[答案]ABD

　　[解析]本題涉及抵押登記問題。

　　分析甲乙的抵押關(guān)系：甲乙簽訂抵押合同，甲將房產(chǎn)證交付于乙，但因登記部門的原因未辦理登記。依照《擔(dān)保法解釋》第59條的規(guī)定，當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)，但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。甲丙的抵押關(guān)系：雙方簽訂抵押合同，且在登記部門進(jìn)行了登記，由于甲乙之間的抵押不得對抗第三人，甲丙抵押有效。

　　[注意]《擔(dān)保法》對抵押登記進(jìn)行了規(guī)定?！稉?dān)保法》第42條規(guī)定，需要經(jīng)過登記才能生效的抵押權(quán)包括：土地使用權(quán)抵押權(quán)，房屋或鄉(xiāng)鎮(zhèn)廠房等建筑物抵押權(quán)，林木抵押權(quán)，交通運輸工具抵押權(quán)，機(jī)器設(shè)備抵押權(quán)。抵押合同自登記之日起生效，未辦理登記的，抵押權(quán)不成立，抵押合同也不生效。但是有兩條例外：一是因登記部門的原因致使無法辦理登記。抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可認(rèn)定債權(quán)人對財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)；二是尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押，在二審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)屬證書或補(bǔ)辦抵押登記的，可認(rèn)定抵押有效。但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。抵押登記的內(nèi)容與抵押內(nèi)容不一致的，應(yīng)以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　本題還涉及到抵押權(quán)的位次問題。依據(jù)《擔(dān)保法》第54條，同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照上述規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。應(yīng)注意的是，《擔(dān)保法解釋》第76條對《擔(dān)保法》第54條所作的修正：同一動產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，當(dāng)事人未辦理抵押物登記，實現(xiàn)抵押權(quán)時，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償。

抵押權(quán)

一、抵押權(quán)的概念

　　(一)概念

　　抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)而提供擔(dān)保，在債權(quán)未受清償時得處分該財產(chǎn)并就其價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

　　(二)抵押權(quán)的特征

　　1.抵押權(quán)的標(biāo)的物主要是債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保的不動產(chǎn)

　　在我國，動產(chǎn)也可以用作抵押權(quán)

　　2.抵押權(quán)不轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有

　　標(biāo)的物仍然由抵押人占有、使用、收益。因此，抵押權(quán)最能實現(xiàn)抵押人用以融資的目的，一方面自己占有、使用、收益，另一方面又用作擔(dān)保進(jìn)行融資，真正做到了物盡其用，所以被作為擔(dān)保之王。

　　3.抵押權(quán)原則上是意定擔(dān)保物權(quán)

　　二、抵押權(quán)的設(shè)立

　　1.抵押合同

　　抵押合同必須以書面要式行為訂立。所有的擔(dān)保合同要求書面要式。

　　2.流質(zhì)禁止條款

　　當(dāng)事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務(wù)履行期滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。

　　注意：流質(zhì)禁止條款也適用于質(zhì)押合同。

　　3.登記

　　(1)登記作為生效要件，不登記不生效。

　　a.不動產(chǎn)

　　b.航空器、船舶、機(jī)動車輛

　　c.企業(yè)的機(jī)器設(shè)備及其他動產(chǎn)。

　　(2)登記作為對抗要件。

　　除上述所列之財產(chǎn)外，其他標(biāo)的物進(jìn)行抵押的，是否登記當(dāng)事人自愿。不登記的，不得對抗第三人。

　　(3)登記具有絕對效力，登記的內(nèi)容與抵押合同的約定不一致的，以登記為準(zhǔn)。