三、不得用以抵押的財(cái)產(chǎn)

　　是否能夠進(jìn)行抵押的標(biāo)準(zhǔn)是，該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)是否可以轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)最終是要將標(biāo)的物處分以其價(jià)金優(yōu)先受償。因此原則上可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)均可抵押，不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)均不能進(jìn)行抵押。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

　　1.土地所有權(quán)。(不可流通)

　　2.耕地、宅基地、自留地、自留上等集體所有的土地的土地使用權(quán)，但法律有特別規(guī)定的除外。(集體土地使用權(quán)不可流通)

　　集體所有的土地使用權(quán)不可以抵押，但是有如下兩種例外情形：(1)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)，可以抵押；(2)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押，但是以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可同時(shí)抵押，但在未來(lái)仍不能改變土地使用權(quán)的性質(zhì)。

　　3.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施。

　　此種情形是為了公共利益而設(shè)。但是需要注意，擔(dān)保法解釋第53條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效?！?/SPAN>

　　4.所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)。(抵押是處分行為，此種情形是由于處分權(quán)之欠缺)

　　5.依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)。(此種情形所有人喪失了處分權(quán))

　　6.以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效。

　　7.當(dāng)事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時(shí)抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無(wú)效。但農(nóng)作物抵押有效。

　　四、抵押權(quán)的效力

　　(一)擔(dān)保的范圍

　　有約定的，依照約定。沒(méi)有約定的，抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。

　　(二)對(duì)標(biāo)的物的效力

　　1.抵押效力及于從物

　　擔(dān)保法解釋第63條規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個(gè)以上的人分別所有時(shí)，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物?！?/SPAN>

　　2.對(duì)孳息的效力

　　債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。

　　收取的孳息首先充作收取孳息的費(fèi)用，其次是主債權(quán)的利息，再次是主債權(quán)。

　　3.對(duì)添附物的效力

　　對(duì)于添附物，依據(jù)擔(dān)保法解釋62條規(guī)定可以分如下情形對(duì)待：

　　(1)添附物歸第三人時(shí)適用物上代位的有關(guān)規(guī)定。

　　抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金。

　　(2)添附物歸抵押人所有時(shí)及于整個(gè)抵押物。

　　抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物。

　　(3)共有時(shí)及于抵押人的份額。

　　第三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對(duì)共有物享有的份額。

　　(三)對(duì)抵押人的效力——抵押人的權(quán)利

　　1.占有、使用、收益的權(quán)利

　　抵押人在其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押后，仍享有對(duì)抵押物的使用、收益和處分權(quán)。

　　2.處分權(quán)

　　(1)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物的權(quán)利

　　標(biāo)的物抵押后抵押人仍可轉(zhuǎn)讓其抵押物。但是在我國(guó)，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的，受到如下之限制：

　　a.應(yīng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況。不通知、不告知的，不影響轉(zhuǎn)讓的效力，即轉(zhuǎn)讓仍然有效。

　　b.抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款，應(yīng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或提存。超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　　c. 抵押物轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)人基于物權(quán)的追及效力仍然可以向受讓人就抵押物行使抵押權(quán)。當(dāng)然，若債務(wù)人已經(jīng)清償了其債務(wù)的，抵押權(quán)消滅。

　　(2)就標(biāo)的物再次設(shè)定抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)等擔(dān)保物權(quán)。

　　(3)就抵押物為他人設(shè)定用益物權(quán)。

　　(四)對(duì)抵押權(quán)人的效力——抵押權(quán)人的權(quán)利

　　1.抵押權(quán)的保全

　　在抵押權(quán)人因抵押物受到損害而遭受損失時(shí)，抵押權(quán)人基于其抵押權(quán)可以行使如下權(quán)利，保全其抵押權(quán)：

　　(1)在抵押人的行為足以使抵押物的價(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。

　　(2)抵押物價(jià)值減少時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人恢復(fù)抵押物的，或提供與減少的價(jià)值相當(dāng)?shù)膿?dān)保。抵押人對(duì)抵押物價(jià)值的減少無(wú)過(guò)錯(cuò)的，抵押權(quán)人有權(quán)在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔(dān)保。抵押物價(jià)值減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。

　　2. 處分抵押物的權(quán)利

　　在債權(quán)到清償期而未受到清償時(shí)，債權(quán)人有權(quán)將標(biāo)的物進(jìn)行處分，以受償。

　　3.優(yōu)先受償權(quán)

　　五、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

　　(一)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的要件

　　抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，必須具備以下要件：

　　1.須抵押權(quán)有效存在。

　　2.須債務(wù)已屆清償期。

　　3.須債務(wù)人未清償債務(wù)。

　　(二)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方法

　　抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式有三種，分別是折價(jià)、拍賣(mài)、變賣(mài)。

　　(三)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)與訴訟時(shí)效

　　抵押權(quán)作為物權(quán)，不受訴訟時(shí)效的限制。但是抵押權(quán)有除斥期間，抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效屆滿后，擔(dān)保物權(quán)人可以在訴訟時(shí)效屆滿后的兩年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)。

　　六、最高額抵押

　　1.概念

　　最高額抵押是指抵押人與抵押權(quán)人協(xié)議以標(biāo)的物在最高債權(quán)額限度內(nèi)對(duì)一定時(shí)期連續(xù)發(fā)生的債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保。

　　2.特征

　　(1)最高額抵押是為將來(lái)發(fā)生的債權(quán)作擔(dān)保，因此最高額抵押在發(fā)生上突破了從屬性。

　　(2)最高額抵押擔(dān)保的是一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)。

　　(3)擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額是不特定的。

　　(4)擔(dān)保的債權(quán)具有最高限額。

　　3.最高額抵押的特別規(guī)定

　　(1)最高額抵押所擔(dān)保的主債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。

　　(2)當(dāng)事人對(duì)最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進(jìn)行變更不得對(duì)抗順序在后的抵押權(quán)人。

　　(3)抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)最高額抵押權(quán)時(shí)，如果實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過(guò)部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?；如果?shí)際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實(shí)際發(fā)生的債權(quán)余額為限，對(duì)抵押物優(yōu)先受償。

　　(4)最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。

　　[例](2006年國(guó)家司法考試單項(xiàng)選擇題)9.5月10日，甲以自有房屋1套為債權(quán)人乙設(shè)定抵押并辦理抵押登記。6月10日，甲又以該房屋為債權(quán)人丙設(shè)定抵押，但一直拒絕辦理抵押登記。9月10日，甲擅自將該房屋轉(zhuǎn)讓給丁并辦理了過(guò)戶登記。下列哪種說(shuō)法是錯(cuò)誤的？

　　A.乙可對(duì)該房屋行使抵押權(quán)

　　B.甲與丙之間的抵押合同已生效

　　C.甲與丁之間轉(zhuǎn)讓房屋的合同無(wú)效

　　D.丙可以要求甲賠償自己所遭受的損失

　　答案及解析：B　《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定，當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。所以，本題中甲、丙之間的抵押合同因沒(méi)有辦理抵押物登記，故沒(méi)有生效。丙可基于締約過(guò)失責(zé)任要求甲賠償自己所遭受的損失。故B項(xiàng)是錯(cuò)誤的，D項(xiàng)是正確的。對(duì)于A、C兩項(xiàng)，《擔(dān)保法》第49條規(guī)定，抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效?！稉?dān)保法解釋》第67條規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。故A項(xiàng)、C項(xiàng)正確。