第三章 管理人

　　舊破產(chǎn)法中沒有管理人這一稱謂，相當于新破產(chǎn)法中管理人這一角色的是舊破產(chǎn)法中的企業(yè)監(jiān)管組和破產(chǎn)清算組（為方便起見，以下凡涉及舊破產(chǎn)法中管理人的，均指企業(yè)監(jiān)管組或者破產(chǎn)清算組）。

　　第一節(jié) 管理人的產(chǎn)生

　　一、管理人的產(chǎn)生時間

　　舊破產(chǎn)法規(guī)定，企業(yè)監(jiān)管組的成立時間是在法院受理破產(chǎn)案件后，破產(chǎn)清算組成立前；清算組的成立時間是在法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)。

　　在2002年《審理規(guī)定》出臺之前，關(guān)于破產(chǎn)申請受理后，債務(wù)人的財產(chǎn)是否需要專門成立一個監(jiān)管機構(gòu)來管理和控制，舊破產(chǎn)法并沒有規(guī)定。實踐中，法院一般做法是將債務(wù)人的財產(chǎn)交由債務(wù)人自己進行控制和管理。由于缺乏有效的監(jiān)督機制，在此種情況下，經(jīng)常會有債務(wù)人“監(jiān)守自盜”的事情發(fā)生。2002年的《審理規(guī)定》中雖然規(guī)定了企業(yè)監(jiān)管組制度，但《審理規(guī)定》對于是否成立企業(yè)監(jiān)管組并不是強制性的規(guī)定，而是由法院根據(jù)具體情況來決定是否成立或不成立，這樣一來，在實踐中依然大量存在債務(wù)人財產(chǎn)由自己監(jiān)管的情況。

　　新破產(chǎn)法確立了管理人制度，明確了管理人的產(chǎn)生時間，即法院受理破產(chǎn)申請的同時①。我國的破產(chǎn)程序是從破產(chǎn)申請受理時開始的，在破產(chǎn)程序開始的同時制定管理人，可使債務(wù)人財產(chǎn)從破產(chǎn)程序一開始就置于專門管理人的管理和控制之下，有效地避免了部分債務(wù)人因某種目的采取不當或非法的手段處置財產(chǎn)、損害債權(quán)人利益的事情發(fā)生，從而可以最大限度的保障債權(quán)人的利益。

　　二、管理人的組成

　　舊破產(chǎn)法中，企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或股東代表、企業(yè)原管理人員、主要債權(quán)人中產(chǎn)生；清算組成員可以從破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門、清算中介機構(gòu)以及會計、律師中產(chǎn)生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經(jīng)委、審計、稅務(wù)、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門中指定。人民銀行分（支）行可以按照有關(guān)規(guī)定派人參加清算組。

　　新破產(chǎn)法規(guī)定，可以擔任管理人的有三類：1、由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組；2、依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)；3、具有相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員，主要指律師和會計師。根據(jù)世界各國破產(chǎn)法關(guān)于管理人的選任制度以及此次我國新破產(chǎn)法的立法精神，對于上述三類組織或個人，法院在指定管理人的時候，應(yīng)當以律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所為主的中介機構(gòu)為首選。

　　在這里面應(yīng)當注意兩個特殊的問題：（一）關(guān)于清算組可以作為管理人的特殊問題。新破產(chǎn)法雖然規(guī)定了清算組可以作為管理人，但筆者認為，新破產(chǎn)生效后，清算組作為管理人只能適用于兩類破產(chǎn)案件：第一類是新破產(chǎn)法生效前，已成立清算組的破產(chǎn)案件。新法實施后，原已受理的破產(chǎn)案件中存在清算組，為了使破產(chǎn)清算工作具有連續(xù)性，在此類破產(chǎn)案件中可以保留清算組；第二類是新破產(chǎn)法生效后的政策性破產(chǎn)案件。在2008年之前，我國已經(jīng)列入政策性破產(chǎn)的國有企業(yè)還有2116家，這些破產(chǎn)案件不適宜由中介機構(gòu)單獨進行破產(chǎn)清算工作的管理，還需要由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組來主持開展破產(chǎn)工作。（二）關(guān)于管理人選任的特殊問題。新破產(chǎn)法規(guī)定，管理人由人民法院指定，這里面主要就是對中介機構(gòu)的指定。指定哪家中介機構(gòu)擔任管理人，是否需要相關(guān)的資質(zhì)、人員限制等標準，是不是所有律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所都可以擔任管理人，在新破產(chǎn)法中均沒有規(guī)定。我們認為，關(guān)于管理人的選任，在沒有制定具體標準的情況下，法院指定中介機構(gòu)擔任管理人時，應(yīng)當慎重進行。究其原因，是因為自法院受理破產(chǎn)案件起，管理人貫穿了整個破產(chǎn)程序，并在其間發(fā)揮著最大的作用。管理人制度的設(shè)立，主要目的也就是為了最大化的節(jié)約破產(chǎn)成本及費用，最大程度的保障債權(quán)人和債務(wù)人的利益。這就要求管理人應(yīng)當是一種專門處理破產(chǎn)事務(wù)（包括清算事務(wù)、重整事務(wù)、和解事務(wù)）的專業(yè)人員。即，法院在指定管理人的時候，應(yīng)當從那些具有良好信用、豐富經(jīng)驗和一系列完善的、專業(yè)化的管理制度的處理破產(chǎn)事務(wù)的中介機構(gòu)中指定。

　?、傩隆镀飘a(chǎn)法》第十三條 人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當同時指定管理人。

　　第二節(jié) 管理人的報酬和管理事務(wù)

　　一、管理人的報酬

　　關(guān)于管理人的報酬問題，舊破產(chǎn)法沒有規(guī)定。

　　新《破產(chǎn)法》第二十八條第二款規(guī)定，管理人的報酬由人民法院確定。同時規(guī)定，如果債權(quán)人會議對管理人的報酬有異議，可以向人民法院提出。具體如何確定管理人報酬，新破產(chǎn)法將此項權(quán)力賦予給了最高人民法院，由最高人民法院制定的確定管理人報酬的辦法。

　　此處就產(chǎn)生一個問題，即中介機構(gòu)或個人被法院指定作為管理人時，其報酬以什么樣的形式確定。在舊破產(chǎn)法實施過程中，中介機構(gòu)參與清算事務(wù)，一般是與清算組簽訂合同，報酬在合同中確定。由于新破產(chǎn)法規(guī)定中介機構(gòu)可以直接作為管理人參與清算事務(wù)，這樣一來，中介機構(gòu)或個人和由自己成立的管理人簽訂合同來確定報酬明顯十分不妥。那么，適用何種形式來確定管理人的報酬呢？我們認為，既然管理人的報酬數(shù)額由法院確定，關(guān)于管理人的報酬也可以通過法院的司法文書來予以確定，即法院在指定管理人的決定書中不妨將管理人的報酬、職權(quán)等事項也一并予以列明。

　　二、管理人的管理事務(wù)

　　舊破產(chǎn)法關(guān)于管理人的管理事務(wù)規(guī)定了一種，即破產(chǎn)清算事務(wù)。

　　新破產(chǎn)法關(guān)于管理人的管理事務(wù)規(guī)定了三種：破產(chǎn)清算事務(wù)、重整事務(wù)、和解事務(wù)。

　　第四章 債務(wù)人財產(chǎn)

　　第一節(jié) 債務(wù)人財產(chǎn)的催收和追回

　　本節(jié)所講的債務(wù)人財產(chǎn)主要是指破產(chǎn)企業(yè)的對外債權(quán)和他人所持有的屬于破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)。

　　一、對于債務(wù)人財產(chǎn)的催收和追回，舊破產(chǎn)法作了如下規(guī)定①：

　　1、首先由清算組向破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人或財產(chǎn)持有人發(fā)出書面通知，要求其限期清償債務(wù)或交回財產(chǎn)；

　　2、如果破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)人或財產(chǎn)持有人有異議，應(yīng)當在收到書面通知之日起七日內(nèi)向法院提出異議，由法院裁定解決；

　　3、如果破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)人或財產(chǎn)持有人既不按通知履行，又未按期提出異議，清算組可以向法院申請，經(jīng)法院裁定后強制執(zhí)行。

　　二、和舊破產(chǎn)法比較起來，對于債務(wù)人財產(chǎn)的催收和追回方式，新破產(chǎn)法并未作出明確的規(guī)定。但根據(jù)新破產(chǎn)法的立法精神，管理人追收債權(quán)或追回財產(chǎn)，可以與破產(chǎn)企業(yè)債務(wù)人或財產(chǎn)持有人進行協(xié)商，協(xié)商不成，可以向受理破產(chǎn)案件的法院提起民事訴訟，也可以直接提起民事訴訟。②

　　①《審理規(guī)定》第七十三條 清算組應(yīng)當向破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人和財產(chǎn)持有人發(fā)出書面通知，要求債務(wù)人和財產(chǎn)持有人于限定的時間向清算組清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)。

　　破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人和財產(chǎn)持有人有異議的，應(yīng)當在收到通知后的七日內(nèi)提出，由人民法院作出裁定。

　　破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人和財產(chǎn)持有人在收到通知后既不向清算組清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)，又沒有正當理由不在規(guī)定的異議期內(nèi)提出異議的，由清算組向人民法院提出申請，經(jīng)人民法院裁定后強制執(zhí)行；

　　破產(chǎn)企業(yè)在境外的財產(chǎn)，由清算組予以收回。

　　②新《破產(chǎn)法》第二十一條 人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。