第二節(jié)  公司的設(shè)立
 一、▲公司設(shè)立與公司成立的區(qū)別
第一，公司設(shè)立是一種多方法律行為（又叫合同行為，一人公司除外），而公司成立是一種事實(shí)狀態(tài)（無意思表示因素）和法律后果。
第二，設(shè)立是過程，成立是結(jié)果。
第三，設(shè)立階段公司不享有法人資格，不能以公司法人名義進(jìn)行法律行為（但可以公司籌建處的名義進(jìn)行籌備活動(dòng)，不能從事交易活動(dòng)），公司成立后可以以自己名義進(jìn)行法律行為。
第四，公司設(shè)立階段產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)暫時(shí)由設(shè)立人承擔(dān)，公司成立后由公司繼受，因此如公司最終沒有成立，則應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)。公司成立后的法律行為由公司承擔(dān)。
二、▲▲公司設(shè)立的立法例
（一）公司設(shè)立的原則
1．自由設(shè)立原則。即公司的設(shè)立完全憑當(dāng)事人的自由，國(guó)家不加任何干涉或限制。早期實(shí)踐。
2．特許原則。其起源于13世紀(jì)－15世紀(jì)，盛行于17世紀(jì)和18世紀(jì)的英國(guó)。即公司的設(shè)立需要王室或者議會(huì)通過頒發(fā)專門法令予以特別許可。
3．核準(zhǔn)主義。即審批主義，是指設(shè)立公司必須經(jīng)政府主管部門進(jìn)行審查批準(zhǔn)。
4．準(zhǔn)則主義。即登記主義，是指由法律規(guī)定設(shè)立公司的條件，如果發(fā)起人認(rèn)為已具備了法律規(guī)定的條件，就可直接向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，無須經(jīng)過任何部門的審批。
5．嚴(yán)格準(zhǔn)則主義。是指設(shè)立公司既須具備法律規(guī)定的條件，又必須經(jīng)政府行政主管部門的批準(zhǔn)。
（二）中國(guó)立法例
目前中國(guó)有限責(zé)任公司和不公開發(fā)行股份的股份有限公司的設(shè)立采用準(zhǔn)則主義，公開發(fā)行股份的有限責(zé)任公司采用核準(zhǔn)主義。（必考：股份公司設(shè)立條件）
（三）公司設(shè)立的條件
1．組織條件。
名稱、住所、種類、組織機(jī)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。
2．發(fā)起人條件。
發(fā)起人人數(shù)、發(fā)起人身份、發(fā)起人住所。
3．物質(zhì)條件。
注冊(cè)資本、出資方式、其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件。
4．行為條件。
簽訂發(fā)起人協(xié)議、制訂公司章程、認(rèn)繳出資、繳納出資、驗(yàn)資、建立公司機(jī)構(gòu)、申請(qǐng)注冊(cè)登記。
三、▲公司設(shè)立的方式
發(fā)起設(shè)立：同時(shí)設(shè)立、單純?cè)O(shè)立。
募集設(shè)立：漸次設(shè)立、復(fù)雜設(shè)立。分為公募設(shè)立（公開發(fā)行）和私募設(shè)立。對(duì)不特定主體發(fā)行或?qū)Τ^200人的特定主體發(fā)行為公開發(fā)行。公募設(shè)立需證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)。
四、▲▲公司設(shè)立登記
（一）▲登記機(jī)關(guān)：工商局
（二）▲登記程序：
1.申請(qǐng)公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)（有效期6個(gè)月）
公司的名稱不得與同一登記機(jī)關(guān)所轄區(qū)域內(nèi)已登記的同行業(yè)公司的名稱相同或者近似，并不得與《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》抵觸。公司名稱：行政區(qū)劃+商號(hào)+經(jīng)營(yíng)性質(zhì)（可省略）+責(zé)任形式。例如：北京京北方科技有限公司。國(guó)有全國(guó)性的企業(yè)名稱可以特殊：中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)公司。
公司名稱不得使用外國(guó)國(guó)家及國(guó)際組織的名稱；不能使用我國(guó)縣以上行政區(qū)域的名稱；不能使用漢語(yǔ)拼音字母；冠有“中國(guó)、中華、國(guó)家”等字樣的必須國(guó)家工商行政管理局登記注冊(cè)；必須有兩個(gè)以上分公司的公司才能叫“總公司”；有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司或者有限公司字樣。股份有限公司，必須在公司名稱中標(biāo)明股份有限公司或者股份公司字樣。外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)，名稱中有外國(guó)國(guó)籍和公司的責(zé)任形式。（合伙企業(yè)不得使用“有限”字樣，可以使用“公司”字樣）
2.法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)，或者，公司經(jīng)營(yíng)范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，應(yīng)以公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的公司名稱報(bào)送批準(zhǔn)。
3.向工商局提出申請(qǐng)。申請(qǐng)人：有限責(zé)任公司（全體股東指定的代表或共同委托的代理人）、股份有限公司（董事會(huì)）、國(guó)有獨(dú)資公司（國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)）
●第327頁(yè)左側(cè)，“公司設(shè)立登記的程序”，原文為“設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司應(yīng)由國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國(guó)家授權(quán)投資的部門作為申請(qǐng)人”。新公司法第65條規(guī)定：“本法所稱國(guó)有獨(dú)資公司，是指國(guó)家單獨(dú)出資、由國(guó)務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級(jí)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司?！币虼诵路▽?guó)有獨(dú)資公司的投資主體表述為國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，所以設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司應(yīng)由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作為申請(qǐng)人。
4.頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
（三）▲登記的意義（行政行為）
公司登記并頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照是公司成立的標(biāo)志，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為公司成立日期，公司取得法人資格。公司憑公司登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行賬戶，申請(qǐng)納稅登記。
    二、公司章程
    （一）▲公司章程的訂立
    發(fā)起設(shè)立經(jīng)全體發(fā)起人起草同意，募集設(shè)立要經(jīng)過創(chuàng)立大會(huì)批準(zhǔn)。（創(chuàng)立大會(huì)應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認(rèn)股人出席，方可舉行。（注意：以后的股東大會(huì)召開和表決無此要求）創(chuàng)立大會(huì)通過公司章程決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過。）   
（二）▲▲公司章程的效力
公司章程必須采用書面形式，由全體發(fā)起人同意并在章程上簽名蓋章，公司章程生效。如果采用募集方式設(shè)立的股份有限公司，必須經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過章程才生效。注意：章程不以工商登記為生效條件。
1.公司章程的對(duì)內(nèi)效力。公司章程是公司的內(nèi)部組織性規(guī)范，對(duì)公司內(nèi)部的組織機(jī)構(gòu)有約束力（組織機(jī)構(gòu)包括：股東會(huì)（股東）、董事會(huì)（董事）、監(jiān)事會(huì)（監(jiān)事），對(duì)公司普通員工無約束力）。
2.公司章程的對(duì)外效力。越權(quán)行為規(guī)則的衰落。
（三）▲公司章程的修改
●第329頁(yè)，右側(cè)第三段第1行起，公司章程的變更程序：“首先，由董事會(huì)提出修改公司章程的提議；”這一表述有誤。公司修改公司章程主要是由股東提出提議，而不是董事會(huì)提出修改公司章程的提議。
三、公司資本
（一）▲公司資本的概念
（二）▲▲公司資本出資制度
中國(guó)目前仍然采用法定資本制。發(fā)起設(shè)立允許分期繳納股款，募集設(shè)立不允許。
有限責(zé)任公司最低注冊(cè)資本3萬(wàn)元，可分期繳納，首次繳納不得低于注冊(cè)資本20％，同時(shí)不得低于3萬(wàn)元，其他2年內(nèi)繳納完畢，投資公司可5年繳清。實(shí)際上，非現(xiàn)金出資是不允許分期繳納的。貨幣出資不得低于30％。一人公司最低注冊(cè)資本10萬(wàn)元，必須一次繳清。股份公司最低注冊(cè)資本不得低于500萬(wàn)元，發(fā)起設(shè)立可分期繳納（募集設(shè)立不允許），首次繳納不得低于注冊(cè)資本20％，其他2年內(nèi)繳納完畢，投資公司可5年繳清。股份公司沒有規(guī)定貨幣出資所占的比例。
第二十六條  有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。
      有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣三萬(wàn)元。法律、行政法規(guī)對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。
      第二十七條  股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對(duì)評(píng)估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定。
      全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十。
第五十九條  一人有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本最低限額為人民幣十萬(wàn)元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。
第八十一條  股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。
    股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本總額。
股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣五百萬(wàn)元。法律、行政法規(guī)對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。
（三）▲公司資本原則
1.資本確定原則
資本確定原則又稱法定資本制，是指設(shè)立公司時(shí)，不僅應(yīng)在公司章程中記載注冊(cè)資本額，而且所記載的金額應(yīng)全部收足，公司才能成立的原則。與外商投資企業(yè)法的規(guī)定不同。
2.資本維持原則
資本維持原則是指公司成立以后，必須實(shí)際上保有與其注冊(cè)資本或資本金相當(dāng)?shù)馁Y本。其目的在于維持公司的資本，以保護(hù)債權(quán)人的利益和社會(huì)交易的安全。
我國(guó)《公司法》規(guī)定：
第一，公司成立后，股東不得抽回出資。
第二，禁止虛假出資。（虛假出資的處理）
第三，出資不足的連帶補(bǔ)償責(zé)任。（顯著低于，F(xiàn)31）
第四，禁止折價(jià)發(fā)行股份。
第五，按規(guī)定提取和使用法定公積金。
第六，公司一般不得收購(gòu)本公司的股票和接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。
3.資本不變?cè)瓌t
    是指公司的注冊(cè)資本或資本金確定以后，非依法定程序，不得任意變動(dòng)。
（四）▲公司資本形態(tài)
    注冊(cè)資本、發(fā)行資本、認(rèn)購(gòu)資本、實(shí)繳資本（有可能大于注冊(cè)資本，溢價(jià)發(fā)行時(shí)）
（五）▲公司資本與公司資產(chǎn)的關(guān)系
從資本信用到資產(chǎn)信用。
（六）股東的出資方式
《公司法》第二十七條  股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對(duì)評(píng)估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定。
非發(fā)起人只能用貨幣認(rèn)繳出資。
《公司登記管理?xiàng)l例》第十四條  股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資。