第一章 公司法
第二節(jié)公司的一般制度
一、公司的設(shè)立
（一）公司設(shè)立的概念
公司的設(shè)立是設(shè)立人依據(jù)公司法規(guī)定組建公司，使其取得主體資格所進(jìn)行的活動。
1—12公司法中有的地方講公司的設(shè)立，有的地方講公司的成立，公司的設(shè)立與成立有哪些區(qū)別？
——公司的成立是已經(jīng)具備了法律規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件，完成設(shè)立程序，由主管機(jī)關(guān)發(fā)給營業(yè)執(zhí)照而取得主體資格的一種法律事實(shí)。公司設(shè)立是成立的必經(jīng)程序，公司成立是設(shè)立的法律后果。二者的具體區(qū)別是：設(shè)立行為發(fā)生在營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之前，成立發(fā)生在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之時。設(shè)立行為以發(fā)起人的意思表示為要素，如果設(shè)立中發(fā)生爭議，依發(fā)起人之間的協(xié)議解決，成立必須辦理工商登記，以登記機(jī)關(guān)的意思表示為要素，如果在申請登記中發(fā)生爭議屬于行政爭議。設(shè)立行為的當(dāng)事人是發(fā)起人、認(rèn)股人，成立的當(dāng)事人是申請人與登記機(jī)關(guān)。
（二）公司設(shè)立的原則
我國《公司法》第6條規(guī)定的公司設(shè)立原則是嚴(yán)格的準(zhǔn)則主義和核準(zhǔn)主義相結(jié)合的原則。設(shè)立一般的有限公司、股份有限公司，符合法律規(guī)定條件的，適用嚴(yán)格的準(zhǔn)則主義，可以直接辦理登記手續(xù)。但涉及國家安全、公共利益和關(guān)系國計(jì)民生的特定行業(yè)的，則應(yīng)當(dāng)履行審批手續(xù)，即適用核準(zhǔn)主義。
（三）設(shè)立方式
依據(jù)我國公司法，有限公司采用發(fā)起設(shè)立方式，股份有限公司采用發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式。就某股份有限公司而言，是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，由發(fā)起人視情況自由選擇。
（四）設(shè)立條件
1．主體條件：人數(shù)、發(fā)起人資格。
2．財產(chǎn)條件：最低注冊資本、資本構(gòu)成。
3．組織條件：名稱、住所、組織機(jī)構(gòu)。
4．經(jīng)營條件：生產(chǎn)經(jīng)營場所、生產(chǎn)經(jīng)營條件。
5．行為條件：發(fā)起人協(xié)議、公司章程、驗(yàn)資證明等。
（五）設(shè)立登記
公司設(shè)立必須辦理登記手續(xù)?！豆镜怯浌芾?xiàng)l例》第６－８條對各級工商行政管理部門登記權(quán)限的劃分進(jìn)行了規(guī)定。有限公司中由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人辦理登記的申請事宜，股份公司由董事會辦理登記的申請事宜。
1—13（1998／三／54）以下各項(xiàng)，哪些是任何公司在設(shè)立時都必須具備的基本條件？
A．必須有發(fā)起人B．必須有資本
C．必須制定公司章程D．必須在登記前報經(jīng)審批
——答案：ABC。根據(jù)公司設(shè)立條件的基本要求及公司法第23條、第77條，發(fā)起人、資本、公司章程必須具備。根據(jù)公司法第6條確立的公司設(shè)立原則，只有法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，才需要依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。
1—14新公司法在公司設(shè)立上有什么變動?
——新公司法在公司的設(shè)立上更加寬松，設(shè)立原則以嚴(yán)格的準(zhǔn)則主義為主，輔之于核準(zhǔn)主義。 

二、公司名稱

公司名稱是公司營業(yè)中使用的獨(dú)特稱號，公司的名稱在公司章程中予以確定，并依法辦理登記。
1．一個公司只能有一個名稱。
2．名稱的構(gòu)成。公司的名稱由四部分構(gòu)成，依次是：公司所在行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式。如北京輝煌電器有限公司。法律對名稱所禁止或限制的僅僅是字號。這部分不能有損我國的國家主權(quán)和社會公共利益，不能使用外國國家及國際組織的名稱，不能使用我國縣級以上行政區(qū)劃的名稱，不能使用漢語拼音字母和阿拉伯?dāng)?shù)字，公司名稱中不能單獨(dú)使用“發(fā)展”、“開發(fā)”等字樣來表示其行業(yè)或經(jīng)營特點(diǎn)，等等。
3．公司名稱中冠以“中國”、“中華”、“全國”、“國際”、“國家”字樣的，必須在國家工商行政管理局登記注冊。具有三個以上分支機(jī)構(gòu)的才可以在名稱中使用“總”字，有三個以上子公司或分公司的才能使用“開發(fā)”、“實(shí)業(yè)”等文字。
1—15（2000／三／93）甲、乙、丙、丁擬共同組建一有限責(zé)任公司，經(jīng)營商品批發(fā)業(yè)務(wù)。四人分別為未來的公司取一個名稱，其中可以采用的是哪一個？
A．北京大地商貿(mào)公司
B．北京６６６商品貿(mào)易有限責(zé)任公司
C．中國北京商品貿(mào)易國際發(fā)展有限責(zé)任公司
D．北京匯通商品貿(mào)易有限責(zé)任公司
——答案：D。A選項(xiàng)名稱不能使用，不符合公司名稱的構(gòu)成規(guī)定。B選項(xiàng)名稱不能使用，商號使用了阿拉伯?dāng)?shù)字。C選項(xiàng)名稱不得使用，只有全國性公司、國家級大型進(jìn)出口企業(yè)和企業(yè)集團(tuán)及其他全國性企業(yè)名稱前才可冠以“中國”、“國際”、“中華”等字樣。D選項(xiàng)名稱可以使用，符合公司名稱的構(gòu)成規(guī)定及商號字樣的使用規(guī)定。
1—16新公司法在公司名稱的規(guī)定上有什么變化？
——新公司法由于承認(rèn)了一人有限公司，第60條規(guī)定，一人有限公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明，這就意味著名稱中應(yīng)標(biāo)明是一人公司。 4．設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)。預(yù)先核準(zhǔn)的名稱保留期為６個月，在保留期內(nèi)不得以預(yù)先核準(zhǔn)的名稱從事營業(yè)，也不得轉(zhuǎn)讓預(yù)先核準(zhǔn)的名稱。
5．公司名稱權(quán)。公司對其經(jīng)合法登記注冊的名稱在一定的地域范圍內(nèi)享有專用權(quán)。公司的名稱權(quán)含有人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。公司的名稱權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但我國不允許公司名稱的單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。
1—17張律師受托辦理一家有限責(zé)任公司的法人登記。他向委托人做的一些咨詢解答中，哪一個說法存在錯誤？
A．企業(yè)法人只能登記和使用一個名稱
B．企業(yè)名稱須申請預(yù)先核準(zhǔn)，這已經(jīng)成為我國公司登記前的一個必要步驟
C．企業(yè)法人的名稱經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊后，在全國范圍內(nèi)享有專用權(quán)
D．公司的設(shè)立登記申請書應(yīng)由董事長簽署
——答案：C。企業(yè)法人的名稱專用權(quán)只在登記機(jī)關(guān)的轄區(qū)內(nèi)享有，并不是必然在全國范圍內(nèi)享有。
三、公司住所

1．一個公司只有一個住所，該住所必須處在該公司登記機(jī)關(guān)所管轄的區(qū)域內(nèi)。
2．公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為其住所。主要辦事機(jī)構(gòu)所在地是指決定和處理公司事務(wù)的機(jī)構(gòu)所在地，也是管轄全部組織的中樞機(jī)構(gòu)，如總公司、總部等。
3．住所是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記的事項(xiàng)，應(yīng)登記而未登記或變更住所不作變更登記的，不得對抗第三人。

四、公司章程
（一）公司章程的概念
公司章程是公司必備的，調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則，具有法定性、公開性、自治性三個特征。
（二）公司章程的制定
在有限公司中，公司章程由全體股東共同制定。在一人有限公司中，公司章程由股東制定。在國有獨(dú)資公司中，公司章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定，或者由董事會制定，報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。在股份有限公司中，公司章程由發(fā)起人制定，采取募集設(shè)立方式設(shè)立的，經(jīng)創(chuàng)立大會通過（創(chuàng)立大會就通過公司章程作出的決議，須經(jīng)出席會議的認(rèn)股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過）。
（三）公司章程的內(nèi)容
公司章程的內(nèi)容法定，《公司法》第25條、第82條分別針對有限公司、股份公司作了規(guī)定。在公司立法中，整體來看，有限公司更多的是任意性規(guī)范，股份公司更多的是強(qiáng)制性規(guī)范，因此就兩類公司而言，公司章程在有限公司中的作用更大。
1．在有限公司中，除了《公司法》第25條規(guī)定的內(nèi)容以外，下列事項(xiàng)由公司章程規(guī)定：
（1）定期股東會的召開，由章程規(guī)定。
（2）召開股東會會議時股東表決權(quán)的行使，章程有規(guī)定的依照章程，未規(guī)定的依照法律。
（3）股東會、董事會、監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除公司法有規(guī)定的以外，由章程規(guī)定。
（4）董事長與副董事長的產(chǎn)生辦法、董事任期、執(zhí)行董事的職權(quán)由章程規(guī)定。
（5）監(jiān)事會中股東代表與公司職工代表的具體比例由章程依法規(guī)定。
（6）公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，由董事會決議還是由股東會決議，由章程規(guī)定。
2．在股份公司中，除了《公司法》第82條規(guī)定的內(nèi)容外，以下事項(xiàng)由公司章程規(guī)定：
（1）監(jiān)事會中股東代表與公司職工代表的具體比例由章程依法規(guī)定。
（2）監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除公司法有規(guī)定的以外，由公司章程規(guī)定。
（3）公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，由董事會決議還是由股東大會決議，由章程規(guī)定。
（四）公司章程的修改
修改公司章程屬于股東會或者股東大會應(yīng)予特別決議的事項(xiàng)。在有限公司中，必須經(jīng)代表2／3以上表決權(quán)的股東通過。在股份公司中，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2／3以上通過。
（五）公司章程的效力范圍
公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。
1—18很多學(xué)員提問：公司章程何時生效？
——這個問題公司法規(guī)定不明。一般認(rèn)為，章程中調(diào)整發(fā)起設(shè)立公司的投資者之間關(guān)系的內(nèi)容，相當(dāng)于公司設(shè)立協(xié)議，可以適用合同法的一般原則，自簽字蓋章時成立并生效。發(fā)起設(shè)立公司的投資者均自章程生效時受其約束。章程中調(diào)整尚未成立的公司、尚未產(chǎn)生的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及未來可能加入公司的其他股東的那些內(nèi)容，則自公司成立時生效。
1—19新公司法在公司章程的規(guī)定上有什么變化？
——新公司法更加強(qiáng)調(diào)公司的自治，因此章程的作用更大，公司法中很多地方規(guī)定為“公司章程另有規(guī)定的，從其規(guī)定”、“由公司章程規(guī)定”、“除本法有規(guī)定的以外，由公司章程規(guī)定”。
以下地方，公司章程有規(guī)定的排除法律規(guī)定的適用：
1．有限公司股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，但是公司章程另有規(guī)定的除外。
2．股份公司、有限公司的公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
3．有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，公司章程另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
4．有限公司的自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，但是公司章程另有規(guī)定的除外。