一、關(guān)于防衛(wèi)權(quán)問題-來源及其范圍
防衛(wèi)權(quán)是由人類的防衛(wèi)本能逐步發(fā)展而來的一項法律上的權(quán)力。它的發(fā)展，經(jīng)歷了一個漫長的從分散型的個人防衛(wèi)本能向具有社會整體認(rèn)同意識的法律權(quán)力進行轉(zhuǎn)化的過程，實現(xiàn)了作為一種原始復(fù)仇狀態(tài)的無節(jié)制行為朝著合乎人類理性和社會需要的有限制法律行為的轉(zhuǎn)變。由此，防衛(wèi)行為就不再是不受任何拘束的純私人行為了，需要受到社會道德和法律規(guī)范的多重制約。刑法在對防衛(wèi)行為的合法性作出確認(rèn)的同時，也開始越來越多地對人們行使防衛(wèi)權(quán)的范圍、條件、合理限度等進行規(guī)定，以規(guī)范人們的行為，防止因其權(quán)力濫用而損害他人的合法利益、破壞法治的秩序。
在現(xiàn)代國家里，當(dāng)合法權(quán)益遭受到犯罪行為侵害時，受害者通常需要借助國家的司法機關(guān)，依照法定的訴訟程序，通過刑罰權(quán)的行使才得以維護，消彌已經(jīng)受到的損害。這是一種被稱為“公力救濟”的強制性手段。禁止公民擅用強力，強制手段由國家行使，這已成為法治社會的普遍要求。然而，“公力救濟”并非永遠(yuǎn)最為有效的，它同樣存在著時間上的滯后性和結(jié)果上的不完整性，為了彌補“公力救濟”的不足，達(dá)到全面維護合法權(quán)益的目標(biāo)，各國又以立法的形式確立了特殊條件下的“私力救濟”行為的合法地位，允許公民在來不及請求司法機關(guān)予以保護，而合法權(quán)益又面臨緊迫侵害時，可以有節(jié)制地予以防衛(wèi)反擊，以阻止損害結(jié)果的實際發(fā)生或者將可能造成的損失降低到最小的程度。因此，以“公力救濟”為基礎(chǔ)，以嚴(yán)格控制下的“私力救濟”為補充，已經(jīng)成為現(xiàn)代法治社會的一種普遍觀念，并進一步轉(zhuǎn)化為具體的制度化設(shè)計，這就是刑法上或者民法上的正當(dāng)防衛(wèi)制度。
不過，就刑法角度來看，各國對防衛(wèi)權(quán)范圍的規(guī)定其實并不一致，刑法學(xué)者也存在著不同的認(rèn)識。至少涉及到兩個基本問題。
其一，在刑法上，是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定公民為了維護公益（國家利益和公共利益）而行使防衛(wèi)權(quán)的問題。
有學(xué)者認(rèn)為，維護國家及公共利益的責(zé)任本應(yīng)屬于國家特設(shè)的公共機構(gòu)，一般公民沒有此項冒險的義務(wù)，國家不應(yīng)通過立法將其納入公民防衛(wèi)權(quán)的范圍，否則，會有推卸國家公共機構(gòu)責(zé)任之嫌。基于正當(dāng)防衛(wèi)系“私力救濟”手段的認(rèn)識，很多國家未在刑法典上對此予以規(guī)定，通常只是籠統(tǒng)地允許公民為了維護“自己”或者“他人”的權(quán)利而行使防衛(wèi)權(quán)。我國刑法歷來允許甚至在本質(zhì)上倡導(dǎo)公民為維護公益而對不法侵害行為進行正當(dāng)防衛(wèi)，1997年修訂后的刑法典，更將“為了使國家、公共利益、本人或者他人”的權(quán)利免受侵害作為公民行使防衛(wèi)權(quán)的前提。在我們看來，為維護國家、社會及他人利益而進行的防衛(wèi)，是一種典型的“見義勇為”行為，立法將其納入防衛(wèi)權(quán)，并非要強制公民必須照此行事（因為刑法上的防衛(wèi)權(quán)力從來不是一種法定義務(wù)），而是出于擴大公民個人權(quán)力在法律上認(rèn)可范圍的需要，它與正當(dāng)防衛(wèi)作為一種法律許可并予以保護的“私力”的本質(zhì)并不矛盾。而在實際生活中，公民也不會因為“見義不為”而遭致諸如法律上“不作為”的責(zé)任。筆者注意到，即使是那些在刑法典上僅僅規(guī)定為防衛(wèi)自己或者他人權(quán)利才可行使防衛(wèi)權(quán)的國家，他們在學(xué)理及實務(wù)中，也存在著將“他人”一語作擴大解釋，以適應(yīng)實際防衛(wèi)需要的情況（注：譬如，有日本學(xué)者認(rèn)為，所謂“他人”，并不限于自然人，應(yīng)該認(rèn)為是包括法人和其他團體在內(nèi)，所以也允許私人為保護國家法益而進行正當(dāng)防衛(wèi)。為保護他人法益而進行正當(dāng)防衛(wèi)，叫做緊急救助；為國家而進行的正當(dāng)防衛(wèi)，叫做國家緊急救助，也有叫做國家正當(dāng)防衛(wèi)的。本文作者認(rèn)為，“國家緊急救助”或“國家正當(dāng)防衛(wèi)”的提法有所不妥，易致人們望文生義、產(chǎn)生異義。參見（日）福田平、大仁合編《日本刑法總則講義》（中譯本）第91頁，遼寧人民出版社1986年9月版。）
其二，在公務(wù)活動領(lǐng)域，是否應(yīng)當(dāng)確認(rèn)公務(wù)人員也有職務(wù)防衛(wèi)權(quán)的問題。
關(guān)于這一點，在我國新近的刑法著作中少有論及。 不過， 發(fā)布于1983年《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》（注：該《規(guī)定》于1981年8月10日由最高人民法院、最高人民檢察院、 公安部、國家安全部、司法部五個部門聯(lián)合簽署、發(fā)布。在當(dāng)時，這類形式的文件屬于司法解釋。），則表明了我國在司法實務(wù)中予以肯定的立場。故此，一些學(xué)者當(dāng)時稱它為“正當(dāng)防衛(wèi)的特殊形式”（注：參見陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》第182頁，中國人民大學(xué)出版社1987年6月版。），還有人撰文專門論述了一般正當(dāng)防衛(wèi)與這種特殊形式正當(dāng)防衛(wèi)的異同之處（注：如劉普生在《司法人員與非司法人員正當(dāng)防衛(wèi)之異同》一文中，將它們的異同概括為目的相同而責(zé)任不同、意義相同而性質(zhì)不同、方法相同而手段不同、構(gòu)成條件相同而對象范圍不同、過當(dāng)條件及刑事責(zé)任相同五個方面。載《法制日報》1988年9月18日第3版。）?；谕瑯拥恼J(rèn)識，1996年10月10日印發(fā)的《中華人民共和國刑法（草案）》（征求意見稿）專門設(shè)立了一個條文，對公安人員、武裝警察在執(zhí)行公務(wù)期間行使防衛(wèi)權(quán)的問題作出了明文規(guī)定。但次年3月14 日正式通過的修訂后的《中華人民共和國刑法》卻又刪去了這一條文。筆者認(rèn)為，取消“職務(wù)防衛(wèi)權(quán)”的規(guī)定，將防衛(wèi)權(quán)僅僅賦予公民個人是完全正確的，因為公安人員、武裝警察在執(zhí)行公務(wù)期間遭遇暴力侵襲或為制止針對國家、社會、公眾利益的侵害而進行的反擊（必要時甚至使用警械和槍支），完全是一種履行職務(wù)的行為，是其職責(zé)所在。倘若其反擊行為沒有依法進行，譬如濫用警械和槍支（諸如違反《人民警察使用武器和警械的規(guī)定》的行為），或者未盡職守，沒有履行應(yīng)盡的反擊義務(wù)，均將遭致法律上的不利后果甚至可能承擔(dān)刑事責(zé)任。而所有這些，都與法律賦予公民個人進行“私力救濟”的防衛(wèi)權(quán)的本質(zhì)大相徑庭。事實上，履行職務(wù)的反擊行為具有明顯的“公力”性質(zhì)，其實施過程應(yīng)當(dāng)受到格外嚴(yán)格的監(jiān)控，如果我們在法律上規(guī)定了“職務(wù)防衛(wèi)權(quán)”，并且將其與“公民防衛(wèi)權(quán)”相提并論，那無異于再度鼓勵和促進國家權(quán)力的積極行使，導(dǎo)致強者更強，公民合法權(quán)利的有效維護將變得愈加艱巨和困難。從這個意義上講，嚴(yán)格限定防衛(wèi)權(quán)的范圍，是防止國家權(quán)力濫用、切實保障人權(quán)的需要。
二、關(guān)于防衛(wèi)要件問題-正當(dāng)性及其制約
設(shè)立科學(xué)合理的防衛(wèi)要件，是防衛(wèi)行為獲得社會認(rèn)同并取得正當(dāng)性的前提。正當(dāng)防衛(wèi)的要件，建立在刑法典明文規(guī)定的基礎(chǔ)之上，它是正當(dāng)防衛(wèi)法定概念的展開及其基本界限的實體把握。我國現(xiàn)行刑法典第20條第一、二款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”據(jù)此，筆者認(rèn)為，目的的正當(dāng)性、侵害的緊迫性、客體的特定性和力度的有限性，是我國正當(dāng)防衛(wèi)的幾個基本要件。
?。ㄒ唬┓佬l(wèi)目的的正當(dāng)性
刑法上設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的出發(fā)點，在于強化“私力救濟”；及時維護合法權(quán)益。與這一立法意圖相適應(yīng)，刑法上要求構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件必須是防衛(wèi)人具有維護合法權(quán)益免受不法侵害的特定目的。如果目的不正當(dāng)、不合法，只是在行為的形式與外觀上符合防衛(wèi)的要求，同樣不能得到刑法上正當(dāng)防衛(wèi)的評價。在司法實務(wù)中，由于目的不正當(dāng)而不能成立正當(dāng)防衛(wèi)的情形主要有三種：其一，是挑撥防衛(wèi)，表現(xiàn)為行為人基于加害的意圖，故意挑逗、引誘對方實施不法侵害，爾后假借防衛(wèi)之名損害對方利益的行為。挑撥防衛(wèi)具有正當(dāng)防衛(wèi)的假象，因此，證據(jù)調(diào)查及其判別就成為司法實務(wù)中的一個關(guān)鍵。其二，是巧合防衛(wèi)，即行為人在不明知侵害行為正在發(fā)生的情況下，針對侵害人所實施的故意加害行為。例如某甲正在強奸某女，乙卻并不知情，誤為自愿行為。乙出于對甲的素仇，遂棒擊其頭部，致其停止強奸、重傷倒地，乙亦隨即逃逸。巧合防衛(wèi)雖在客觀上吻合防衛(wèi)要件，但因行為人基于不法侵害的意圖，故不能以正當(dāng)防衛(wèi)論定。其三，是相互打斗，即雙方基于互傷對方的目的而進行的相互之間連續(xù)不斷的毆擊及廝打行為。將相互打斗排除在正當(dāng)防衛(wèi)之外，是將其行為意圖作為一個整體（而不是人為地予以分割）來進行考察的結(jié)果。不過，我國刑法學(xué)界并不絕對否定以相互打斗為起因的防衛(wèi)行為存在的可能。一般認(rèn)為，如果一方確已放棄侵害（諸如求饒、逃離等），而另外一方依然不斷加害，致命其合法利益受到嚴(yán)重危害時，放棄侵害的一方仍然存在著防衛(wèi)反擊的權(quán)力，對其依法進行的防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)并予以法律上的保護。
?。ǘ┎环ㄇ趾Φ木o迫性
有侵害才有防衛(wèi)，有不法侵害的緊迫性，才會有防衛(wèi)反擊的必要性。因此，不法侵害，事實上已經(jīng)成為實施正當(dāng)防衛(wèi)的客觀前提。然而，就是在這樣一個重要問題上，我國立法上卻使用了“正在進行的不法侵害”這樣一個顯得有些抽象和原則的用語，從而給司法上的認(rèn)定帶來了困難。
