（一）存廢論責(zé)任之分配

　　死刑的正當(dāng)根據(jù)已被證明。如果是這樣的話，再超過它的論證就變得不需要，死刑存廢論等于說應(yīng)該終結(jié)了。（注：關(guān)于對死刑“符合憲法性”、“妥當(dāng)性”推定的批判，參照村井敏邦《死刑制度之運(yùn)用具有“三重殘酷性”的死刑之現(xiàn)實》前載注24要求廢除死刑81頁。）可是，假定其證明今日不存在，盡管如此，維持并且運(yùn)用死刑制度是能允許的嗎？總之，說起來論證、立證其責(zé)任究竟在死刑存廢論的哪一方呢？我們來考慮一下。

　　第一，作為一般論來說，承認(rèn)死刑并主張存留的人，作為其主張者應(yīng)該論證死刑的正當(dāng)根據(jù)。相反，否認(rèn)死刑并主張廢除的人，作為其主張者應(yīng)該論證死刑缺乏正當(dāng)根據(jù)這點(diǎn)。可是，如此這般把主張者的對等性作為前提基于均分性質(zhì)的正義的論證責(zé)任，其分配在國家刑罰制度上妥當(dāng)嗎？提示了如下主張的見解。

　?。ǘ┐媪粽摰呐e證責(zé)任

　　第二，認(rèn)為死刑正當(dāng)根據(jù)的論證責(zé)任，單方面的在于死刑存留論者，這種見解，被有力地提出。就是說：阿爾徒爾·考夫曼論述如下。（注：宮澤譯，考夫曼前載注1141012—1025頁。）

　　死刑在整個刑罰中，也占據(jù)了特殊的地位。死刑像自由財產(chǎn)刑那樣，不僅干涉犯罪人的部分利益，而且是抹殺該人的實存整體，奪去人的全部利益。死刑是在整個范圍里不能恢復(fù)的。之所以能夠容許這樣最終性質(zhì)的介入只限于死刑在維持國家秩序的任務(wù)履行上，證明它是“不可缺的手段”的場合。我們會遇到即使沒有死刑也可以解決，證明這一點(diǎn)的是反對死刑者的責(zé)任這種見解，但決非如此。唯有主張不能放棄死刑的人身上，才有舉證責(zé)任。

　　再有，田宮裕教授也論述如下：（注：田宮前載注田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實（1972）181頁。）

　　假如說正是因為沒有死刑才連續(xù)發(fā)生殺人的危害，因為作為國家法律秩序是受不了的，所以也就不能不理解應(yīng)該認(rèn)為在否定威嚇力的一方有舉證責(zé)任的這種立場?？墒?，正如象錯判上所出現(xiàn)的，當(dāng)我們想到人類制度上所附著的相對性質(zhì)的話，就可以認(rèn)為在采用死刑那樣不能恢復(fù)的絕對性制度上，必須是充分慎重的。因此，根據(jù)“疑者不用”的原則，刑罰制度也是應(yīng)該稍微后退一些以留有余地的態(tài)度予以設(shè)計的事物。

　　再有，霍歇·約恩帕爾特教授也作如下主張。（注：霍歇·約恩帕爾特《現(xiàn)在正在廢除之中的死刑制度應(yīng)該廢除嗎？》上智法學(xué)論集第25卷第1號（1981）8頁。另外，該論文的結(jié)論認(rèn)為是，現(xiàn)在日本社會，由于其歷史性情況變化，死刑制度已變成不能被合理性地賦以根據(jù)失去了存在理由的。附帶說一下，本稿上，并不是日本的歷史性的“生之現(xiàn)狀”本身，從“法律體系之現(xiàn)狀，發(fā)展階段”是懷疑它和死刑制度之間的吻合性的。）

　　不論從道德上還是從法律上，所說“勿殺人”正是自古以來，作為普通原則所承認(rèn)的?？墒?，這個原則不象其他法律原則一樣可無條件地妥當(dāng)?shù)氖挛?。是因為像正?dāng)防衛(wèi)那樣的例外情況也是能夠發(fā)生的。死刑也是該法律原則的一個例外，只要客觀上沒有證明其存在理由以至正當(dāng)性的限度內(nèi)就不能承認(rèn)例外的理由。

　　這樣一些見解，在只要不表示出死刑的正當(dāng)根據(jù)則不容許侵害生命這種不能恢復(fù)的法益之一點(diǎn)上，大體是一致的。就其論據(jù)的重點(diǎn)來說，考夫曼是放在死刑是維持秩序不可缺少的手段這種“刑罰的必要性”上，田宮教授放在“刑罰克己性”上，而約恩帕爾特教授則求之于“禁止原則之例外上”?？墒?，這些問題并不是“死刑”所特有的事物，可以認(rèn)為是共通于“刑罰”方面的。就是說，在有限的只有一次的人生中，只要是不能恢復(fù)的利益，生命和財產(chǎn)、自由三者是一樣的，對任何一項法益的侵害都要禁止。因此，關(guān)于容許其侵害的刑罰，只要論證不出其正當(dāng)根據(jù)來，則等于法在一方面禁止，又在另一方面容許其侵害，法就孕藏著這種矛盾。刑罰既然相當(dāng)于殺人或監(jiān)禁的犯罪的構(gòu)成要件，它只要不是作為違法阻卻理由而正當(dāng)化，則不會以由于國家、司法的殺人、監(jiān)禁這一理由，在法律上予以容許。（注：關(guān)于認(rèn)為“犯罪與刑罰是同一種類型的行為”m.c.肯尼迪的見解參照小野坂弘《有死刑的社會》和《沒有死刑的社會》前載阿部浩已：《解說，死刑廢除條約》死刑之現(xiàn)在，法學(xué)研究班增刊綜合特集叢書46（1990）205頁、 同《國際人權(quán)法中的死刑廢除》法律時報62卷3號（1990）死刑之現(xiàn)在44頁。 ）就是說，僅僅以把死刑作為刑罰之一而立法化了這一形式性，也難以考慮死刑就立即作為“法令行為”（刑法第35條）而可以正當(dāng)化的事物（關(guān)于這一點(diǎn)，在續(xù)稿上研討）?？傊佬套鳛樾塘P的必要性、最低手段性如果不能被論證，把死刑在法令行為的名義之下予以保存在法律性質(zhì)上是不能允許的。在此意義上，其論證責(zé)任讓死刑存留論者負(fù)起，按憲法第13條、第31條的規(guī)定，則必須由國家方面來負(fù)。但是，并非就是因為這個緣故，死刑存留者從所有意義上的論證責(zé)任就被免除或解放了。

　?。ㄈU除論者的舉證責(zé)任

　　第三、作為推進(jìn)廢除死刑的“法律性程序”的前提，論證死刑缺乏作為刑罰的正當(dāng)性，其責(zé)任作為現(xiàn)實的問題，不得不由死刑廢除論者擔(dān)負(fù)起來。假定從現(xiàn)行法中現(xiàn)存著死刑制度判例里又承認(rèn)了它的符合憲法性的現(xiàn)狀作為出發(fā)點(diǎn)的話，只要是不能論證其違反憲法性，說服性地證明死刑上缺乏正當(dāng)根據(jù)，就不能抵達(dá)廢除死刑的法律修正這是不用說的。這一“程序方面的論證責(zé)任”必須和第二里論述的“實體方面的論證責(zé)任”區(qū)分開來。這兩者的作用場面是不同的。前述的考夫曼等人的見解，對這兩者雖然沒有區(qū)分開，但都在“實體方面的論證責(zé)任”的意義上使用了。在那里，雖說是使用了“舉證責(zé)任”一詞，但那是死刑上有沒有“正當(dāng)根據(jù)”的問題，只要是其正當(dāng)根據(jù)不由存留論者表示出來，就等于是沒有其根據(jù)，只不過是如上所述的理所當(dāng)然的情理而己?？墒牵亲鳛槭恰罢?dāng)根據(jù)”而表示出來，盡管作了來自廢除論者的反論、批判，但這里又預(yù)定不出來像裁判那樣的“中立公正的判定者”之存在。這樣的話，死刑存廢論各自陣營的論證即使達(dá)到了“優(yōu)越”以及“容不進(jìn)去合理性懷疑的程度”它又不能客觀性地予以判斷。因此，“在實體方面的論證責(zé)任”即論述“關(guān)于法律爭論的舉證責(zé)任”的問題本身，就會終于“無休止的爭論”。“無休止的爭論”的解決上是無效的。

　　總之，結(jié)合相互可能承認(rèn)的原理、原則而在共同的基礎(chǔ)之上，進(jìn)行多次爭論和說服，這里也是必要的。

　?。ㄋ模┧佬痰暮蠎椥灾疇幷擖c(diǎn)

　?。?）筆者認(rèn)為：圍繞死刑存廢論的論證責(zé)任， 如前所述應(yīng)該區(qū)分開“實體性論證責(zé)任”和“程序性論證責(zé)任”兩者。這兩者的作用立場不同，就不存在相互排斥的關(guān)系，歸根結(jié)底也可以說接近于1 所示的一般性論證責(zé)任之分配問題了。

　　可是，2 所示的由死刑廢除論者主張的“死刑廢除論者的舉證責(zé)任”是“實體性論證責(zé)任”的問題，其實質(zhì)不外乎是死刑的正當(dāng)根據(jù)沒有由存留論者表示出來的這一主張。就是說，由于死刑的“剝奪生命”是在法益保全上“必要不可缺少”又“適當(dāng)正確”的刑罰嗎？或是，死刑無可爭議的是“生命的侵害”所以必須明示得以阻卻其“違法性”的理由、根據(jù)。這一點(diǎn)，只要不是由死刑存留論者實質(zhì)性地論證出來，則以死刑缺乏正當(dāng)根據(jù)為理由將充分可能地推進(jìn)廢除死刑的程序。（注：例如，論述說哪怕是過渡性的既然承認(rèn)了死刑制度，那就應(yīng)該積極地表示出其存在意義，有守山正《死刑》澤登俊雄等人編刑事政策（1985）157 頁。這一些見解由于加藤久雄《依據(jù)刑事政策性視角向死刑廢除之一考察》慶大法學(xué)研究第61卷第2號（1988 ），據(jù)認(rèn)為是具有說服力的主張。）立足于殺人者沒有“個人的尊嚴(yán)”這一前提，若在憲法上是不容許的話，則其生命應(yīng)該受到最大的限度地尊重，因為國家不允許存留其正當(dāng)性可疑的死刑。（注：吉田敏雄：《行刑之論》（1987）281 頁講“為了存留死刑制度，認(rèn)為必要有明白地證明那么做利的利益和沒有其他最低限制手段的證明。而且如從生命是憲法所保障的最重要的基本人權(quán)來看，等于是對于死刑存留死刑是必要的積極的證明。只要做不出如斯的證明，死刑被理解為違反憲法也是不得己的吧?！保┻@一問題，實質(zhì)上如不經(jīng)過關(guān)于“死刑作為刑罰的適合性”、“死刑之罪責(zé)論”、“死刑的違法性”（續(xù)編）的慎重的研討，是不能解決的。

　　（2）這個論證責(zé)任的問題，到最后，等于是圍繞死刑的存廢， 不論是實體性的也好、程序性的也好，作為相互可能承認(rèn)的原理、原則應(yīng)依據(jù)“憲法”來展示。因此，當(dāng)結(jié)束本文之際，談一下死刑是否符合憲法的論點(diǎn)。

　　第一，有一個死刑制度和憲法第9 條乃至國際和平主義之間的吻合性的問題。假如理解為放棄所有戰(zhàn)爭是否定為保全國民生命的國家性自衛(wèi)權(quán)，且僅容許個人的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的宗旨的話，則等于是，缺乏正當(dāng)防衛(wèi)要件的（為了保全生命以至抑止殺人的）死刑則作為違反憲法第9 條宗旨的事物而失去正當(dāng)根據(jù)?？墒?，將會爭論導(dǎo)出這一結(jié)論的前提（國家性自衛(wèi)權(quán)之否定）。即便如此，憲法第9條的精神是謀求， 為了世界人民的共存，應(yīng)該最大限度地尊重其生命、自由、名譽(yù)、財產(chǎn)等各種利益。因此，死刑制度是符合其精神的嗎？這極為可疑。

　　第二個問題：死刑不違反憲法第13條所定的保障個人尊嚴(yán)嗎？死刑是為了保護(hù)來自殺害個人生命的制度所以不違反個人之尊嚴(yán)。這一死刑存留的邏輯的妥當(dāng)性受到質(zhì)疑。這個問題，實質(zhì)上也關(guān)連到“報應(yīng)刑論”以及“預(yù)防刑論”的妥當(dāng)性。就是說，作為預(yù)防犯罪的手段，是可以允許抹掉、淘汰犯人的嗎？沒有復(fù)歸社會保障的死刑作為在法律性質(zhì)上是容許的嗎？從危害對危害這種報應(yīng)刑是和個人共存的原理調(diào)和的嗎？這一點(diǎn)也和憲法第25條社會生存權(quán)深切共連。

　　第三個問題是死刑是否相當(dāng)于憲法第36條所禁止的“殘酷的刑”？據(jù)以死刑制度符合于公共福利因而符合憲法的判例，在本條上只是“死刑的執(zhí)法方法”構(gòu)成問題。即，因為不給予“不能要的痛苦”認(rèn)為“絞首刑”符合憲法?？墒牵绻緱l是企圖禁止“身體刑”的話，則和捕縛即成為刑訊一樣，等待處刑的恐怖之持續(xù)和絞首刑本身就構(gòu)成禁止的對象，這種論證也可能。（注：秋葉悅子：《等待死刑執(zhí)行之痛苦》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994） 102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。131頁再有前述二2 尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）113頁114頁。（3）參照。）可是， 也可以說它會以變更“死刑的執(zhí)行方法”得到解決。與此相反，認(rèn)為死刑是最殘忍之刑的主張，受這樣的理由支持：因為按照“殘虐”的含義，死刑“剝奪生命”，否定了人類尊嚴(yán)，也違反憲法第13條。（注：（1）據(jù)木村前載注（47）新憲法與刑事法講把身為犯罪人的國民“作為個人而予以尊重”是作為是具有能夠復(fù)歸為善良的國民之一員的能力的人而尊重的，據(jù)認(rèn)為新憲法的刑罰必然的是非教育刑不可，對于這一點(diǎn)已由憲法第13條和25條賦予了根據(jù)（同（47）頁），另一方面又作為“還有比人殺人更為殘酷的嗎？”認(rèn)為殘酷刑之禁止理所當(dāng)然地包括死刑（185—186頁）（2 ）最高裁判所判例1948 年8，18的長瀨律師的違反憲法論認(rèn)為“人命是天賦的，不能由自然以外的力量剝奪命”（參照正木亮《死刑廢除論》法理學(xué)家第130號33 頁）其見解據(jù)認(rèn)為是依據(jù)論述說“神圣的生命屬于神秘的天則支配，為自然以外不可剝奪者。人為的國法，不具破壞宇宙自然天則的權(quán)利”，“死刑為剝奪人類生命之刑也，反人道之刑也、酷刑也、蠻刑也，”的花井卓藏《死刑，刑法俗論》（1911年）153頁156頁。（3 ）平川宗信《死刑制度與輿論，死刑的存廢是可以以輿論決定的問題嗎》前載注尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）63頁講，“憲法第36條也要把憲法第31條的原理具體化的規(guī)定，所以所謂”殘酷的刑罰“是”違反實體性適當(dāng)原理的給予不當(dāng)?shù)娜怏w上的精神上的痛苦之刑罰“以及”依據(jù)不適當(dāng)?shù)某绦蛩频男塘P“，認(rèn)為”長時間給予死之恐怖之后在脖子上套上繩索而勒死一事，勿寧說是違反人類尊嚴(yán)的“。（4）前載注（47）187頁認(rèn)為”假定說即使解釋為不違反第13條，因為死刑本身是一種向身體的直接侵害作為手段的身體刑，身體刑既然是殘酷的刑罰，那它就等于是違反了第36條“。（5 ）石橋恕篤《否定”人的尊嚴(yán)“超過刑罰目的的殘酷的刑罰》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994 ）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。131頁講從標(biāo)題的標(biāo)準(zhǔn)來講，死刑是構(gòu)成”殘酷的刑罰“。（6 ）估藤多美夫《沒有更比死刑更血腥的刑罰》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。134 頁講，死刑是人剝奪人的生命所以構(gòu)成殘酷的刑罰。（7 ）據(jù)平野泰樹《和時代同步變遷的殘酷性之標(biāo)準(zhǔn)》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。15頁講在人道主義正在固定下來的我們?nèi)毡镜纳鐣?，剝奪人的生命本身被評價為殘酷。（8 ）松尾建《憐憫之情》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。135頁認(rèn)為：身體刑既然是殘酷的， 但剝奪生命的死刑卻說是不殘酷無法令人信服。（9 ）吉利用宣《死刑真正符合憲法嗎？》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994 ）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。135述說使個人之尊嚴(yán)變成不能恢復(fù)的死刑違反憲法第13條，第36條。

　　另外，例如（4 ）的見解說作為監(jiān)禁的自由刑因為不是“向身體的直接侵害”就不是殘酷的刑罰嗎？關(guān)于這個問題大赦國際編前載注遷本義男譯大赦國際編死刑與人權(quán)，國家殺戮時（1989 ）3頁—13頁，另外，關(guān)于各外國的情況則參照遷本義男譯洛佳、富德《世界的死刑》（1990），遷本義男，遷本衣佐《亞洲的死刑》（1993）認(rèn)為如果綁胳膊直到感覺痛苦是刑訊的話，則到死為止絞首也是一樣的?？墒?，逮捕如果是刑訊的話，至少長時間的拘禁也變成同樣，都該因為是殘酷的被禁止掉了。因此，把殘酷性“同痛苦質(zhì)量劃分是困難的，所以，依據(jù)刑罰的目的、必要性予以劃分將是合理的。）可是，這個理由只不過是預(yù)見乃至反復(fù)國家不能殺人這一結(jié)論而已。故需舉出這一結(jié)論的論證，但假如憲法第13條、第31條和本條是系列相關(guān)的，則本條就缺乏了獨(dú)自的意義。