要闡明不作為犯罪是否具有行為性，首先要弄清刑法理論上的行為概念。在刑法學(xué)說中曾經(jīng)有幾種具有較大影響的行為理論：因果行為論（又稱自然行為論）；目的行為論；社會行為論；人格行為論。在前述四種行為理論里，筆者認(rèn)為，舍棄意思要素的傳統(tǒng)自然行為論（即因果行為論）相對較為科學(xué)，但也存在著欠缺。刑法上的“行為”概念，和其他法律部門的“行為”概念一樣，是指“一種單純的身體舉動”。犯罪“行為”則是指具有一定社會危害性的、觸犯刑法而應(yīng)受形罰處罰的身體舉動。將“行為”概念確定為“一種單純的身體舉動”具有特定的積極意義。
本文的研究重心是不作為犯罪的行為性。但是，因為犯罪不作為是否具有行為性的問題，是研究不作為犯罪行為性的基礎(chǔ)問題，因此，對犯罪不作為行為性問題的研究也是本文的一個重要環(huán)節(jié)。
所謂“犯罪不作為”是指不實施特定義務(wù)所要求實施的行為，從而導(dǎo)致犯罪成立的不作為形態(tài)?？梢?，犯罪不作為有兩個特征：1、主體不實施特定義務(wù)所要求實施的行為；2、它是一種導(dǎo)致犯罪成立的不作為形態(tài)。這一特征與其他類不作為相比，其社會危害性相當(dāng)嚴(yán)重，依照刑法應(yīng)受刑罰處罰。從犯罪不作為的這兩個特征可知，犯罪不作為是相對于特定范圍而言的，即犯罪不作為是指沒有實施“特定義務(wù)所要求實施的行為”，因此，它不具有行為性，這是從邏輯思維上，從法理上將犯罪不作為的不作為范圍予以界定后所得出的結(jié)論。不作為犯罪是指具有犯罪不作為形式的犯罪。它可分為法定的不作為犯罪和現(xiàn)實的不作為犯罪兩種類型。根據(jù)犯罪構(gòu)成客觀要件是否同時包括犯罪不作為和犯罪作為兩種形式，法定不作為犯罪可分為兩大類：一類是單一不作為犯罪，另一類則是復(fù)合不作為犯罪。單一不作為犯罪又可分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。
單一不作為犯罪，是指刑法規(guī)定的、只要具備犯罪不作為和危害結(jié)果即可能受到刑罰處罰的犯罪。在這里，亦稱為法定的單一不作為犯罪。而行為人實際實施的、符合法定的單一不作為犯罪構(gòu)成的具體不作為犯罪，則稱為“現(xiàn)實的、單一不作為犯罪”。根據(jù)刑法相關(guān)條文的規(guī)定，法定的、單一不作為犯罪體現(xiàn)了“無行為亦可構(gòu)成犯罪”。現(xiàn)實的、單一不作為犯罪罪包括兩種情況：裸的不作為犯罪和（犯罪不作為危害作為）的不作為犯罪。裸的不作為犯罪是指犯罪主體在現(xiàn)實的不作為犯罪中僅有犯罪不作為的表現(xiàn)形態(tài)而沒有危害作為表現(xiàn)形態(tài)的不作為犯罪。從實際情況看，裸的不作為犯罪不能歸類于“行為”；（犯罪不作為危害作為）的不作為犯罪是指在現(xiàn)實不作為犯罪中不但包含有犯罪不作為表現(xiàn)形態(tài)，而且也包含有危害作為的作為形態(tài)的不作為犯罪。其中，危害作為成為了這一現(xiàn)實不作為犯罪的實際犯罪成立要件的重要組成部分，可見，（犯罪不作為危害作為）不作為犯罪具有行為性。
單一不作為犯罪又可分為：純正不作為犯和不純正不作為犯。純正不作為犯是指刑法明文規(guī)定的、只要具備犯罪不作為形式和一定危害結(jié)果即可構(gòu)成的犯罪。對于法定純正不作為犯罪來說，犯罪作為不是其客觀方面的構(gòu)成要件，因此，行為性并不是法定純正不作為犯罪的必備客觀特征。不純正不作為犯是指以不作為形式而構(gòu)成通常以作為形式構(gòu)成的犯罪。在法定不純正不作為犯里，“行為性”同樣不是其必備特征。
所謂復(fù)合的不作為犯罪是刑法明文規(guī)定的、其客觀方面由犯罪作為和犯罪不作為兩種形式構(gòu)成的不作為犯罪。其犯罪表現(xiàn)形式為：法定的犯罪作為法定犯罪不作為。對于法定的復(fù)合不作為犯罪，刑法明文規(guī)定犯罪作為是其客觀方面的必要要件，因此，法定的復(fù)合不作為犯罪具有行為性。對于現(xiàn)實的復(fù)合不作為犯罪而言，其客觀方面除應(yīng)具備法定的復(fù)合不作為犯罪中的犯罪不作為外，還必須實施法定的復(fù)合不作為犯罪客觀方面規(guī)定的犯罪作為，才能構(gòu)成該罪，因此，現(xiàn)實的復(fù)合不作為犯罪同樣具有行為性?？梢?，對于不作為犯罪，不能將所有不作為犯罪一概認(rèn)為有行為性，或無行為性，而應(yīng)分門別類予以具體分析。
在刑法及刑法理論里，全面地以“事態(tài)”或“事件”取代“行為”，并完全擯棄犯罪是一種行為的基本觀念的做法是不足取的。同樣，法定的單一不作為犯罪和現(xiàn)實的、裸的不作為犯罪不能認(rèn)為是行為，也是一個客觀事實。不作為犯罪與作為犯罪不僅在犯罪構(gòu)成上存在區(qū)別，而且在規(guī)范結(jié)構(gòu)上也是不同的。我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論將作為和不作為均認(rèn)為是行為，并以完全同一的犯罪構(gòu)成理論闡釋兩者的犯罪構(gòu)成，這顯然是不科學(xué)的。為此，我們應(yīng)將不作為犯罪單獨作為一類犯罪，并在我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論的總體框架下，建立相對獨立的不作為犯罪構(gòu)成理論，從而使我國犯罪構(gòu)成理論更為完善。具體設(shè)想如下：新刑法第13條的犯罪概念可修改為“一切危害國家主權(quán)……以及其他危害社會的行為或不作為，……”；對于新刑法典第2條、第3條、第30條、第36條和第68條中的“犯罪行為”一詞，均可修改為“犯罪”一詞，修改后的“犯罪”包括作為犯罪和不作為犯罪兩種。同時，筆者提出制定“寄宿罪狀”的立法主張?；驹O(shè)想是，在總則明文規(guī)定不純正不作為犯罪的可罰性之后，概括性地明文規(guī)定不純正不作為犯罪特有的、不同于作為犯罪的構(gòu)成要件，同時在總則明文規(guī)定，將不純正不作為犯罪在總則中規(guī)定的、概括性的、特有的構(gòu)成要件寄宿于相對應(yīng)的作為犯罪的構(gòu)成要件中，使這些概括性的、特有的要件和相對應(yīng)作為犯罪中的、與不純正不作為犯罪相同的要件要素組合成不純正不作為犯罪的犯罪構(gòu)成。寄宿罪狀的立法規(guī)定制定于總則中，具體設(shè)計如下：“第X條：“在刑法分則規(guī)定的、以作為形式出現(xiàn)的犯罪中，負(fù)有防止該種作為犯罪的構(gòu)成要件中的危害結(jié)果發(fā)生之特定義務(wù)者，因不履行義務(wù)而導(dǎo)致一定危害結(jié)果發(fā)生的，構(gòu)成獨立的、與該種作為犯罪對應(yīng)的不作為犯罪。前款所稱的不作為犯罪，其構(gòu)成要件以前款規(guī)定的構(gòu)成要素為基礎(chǔ)，同時，借助于相對應(yīng)的作為犯罪的構(gòu)成要素（指除與不作為犯罪相異的那部分要素以外的其他要素）結(jié)合而成?！?/P>
