（一）序

　　在寒冷的夜晚，圍著炕爐執(zhí)筆的手不由得停下來(lái)。這是北方的隧道塌方事故的救援現(xiàn)場(chǎng)的電視播放。被塌落的石塊掩埋的人們生死不明。正因?yàn)槿绱?，就連使用爆破救人的人也都冒著生命危險(xiǎn)盡全力地?fù)尵?，但進(jìn)展遲緩，只是旁觀手心都冒汗，焦急不安。受難的人和他們的家屬朋友將是怎樣地難耐與揪心啊。

　　也有一個(gè)不遜的想法。（那就是在不知生死的受難人中，可不可以就斷言沒有要不被人知而躲藏的殺人犯呢？假如了解清楚他們?nèi)际切﹥磹旱臍⑷朔傅脑?，搶救工作?huì)不會(huì)停止呢？）盡管如此，為了挽救寶貴的生命，救援還在拼命努力。不僅如此，不論是防止事故措施也好，醫(yī)療工作也好，社會(huì)制度的所有力量，最終都投向生命的保護(hù)。

　　不過(guò)，與此相反，有一個(gè)被認(rèn)為是周密的法律方面的殺人制度，它幾乎奪去甚至絲毫沒有逃走與反抗余地、被牢固地囚禁的人的性命。那就是死刑。那就是現(xiàn)在的日本。

　?。ǘ┟滋锛⒌慕▽W(xué)精神

　　橫濱專門學(xué)校作為新制神奈川大學(xué)而重新起步是公元1949年。在當(dāng)時(shí)刊出的《建校二十周年紀(jì)念論文集》（橫濱專門學(xué)校商經(jīng)濟(jì)法學(xué)會(huì)刊）的《序言》中，本大學(xué)的創(chuàng)始人米田吉盛引用吉爾太和利克爾特關(guān)于精神科學(xué)、文化科學(xué)的主張，作了如下結(jié)語(yǔ)。

　　“現(xiàn)代生活因其復(fù)雜的分化，整體的目的隱蔽在云煙彌漫之中。從而，以其為對(duì)象的文化科學(xué)失卻了統(tǒng)一，暴露在喪失象征整體的機(jī)能之危險(xiǎn)之下。然而我們的生活與專業(yè)，盡管多么復(fù)雜化，我們的使命也是要融化在創(chuàng)造真正有價(jià)值的共同社會(huì)這一條線上的。”

　　在其言詞中，較高地說(shuō)明了戰(zhàn)敗后的理想。它一面認(rèn)識(shí)了“文化科學(xué)”的危機(jī)，一面提示了大學(xué)應(yīng)盡的任務(wù)。在今天已經(jīng)“民主化”的神奈川大學(xué)，情況又是如何呢？在任何社會(huì)里都存在的“責(zé)任”和“其集中、轉(zhuǎn)嫁”實(shí)際上是和“死刑”根本相同的問(wèn)題。因此，死刑存廢論的“混亂”其實(shí)也反映了刑法中的“罪責(zé)論”、“刑罰論”之錯(cuò)綜復(fù)雜情況。如此推論將是可以成立的吧。

　　其“真正有價(jià)值的共同社會(huì)之創(chuàng)造”必須以憲法第13條所定的“所有國(guó)民，作為個(gè)人而受到尊重”亦即把“個(gè)人的尊嚴(yán)”作為絕對(duì)價(jià)值而為基礎(chǔ)。因此，圍繞著死刑之存廢的爭(zhēng)論也不外乎是以“個(gè)人的尊嚴(yán)”為基礎(chǔ)的有關(guān)“真正有價(jià)值的共同社會(huì)之創(chuàng)造”的理論和政策之間的對(duì)立。然而，1989年把“個(gè)人的尊嚴(yán)”作為基礎(chǔ)而制定的聯(lián)合國(guó)的所謂“廢除死刑條約”（注：阿部浩已：《解說(shuō)，死刑廢除條約》死刑之現(xiàn)在，法學(xué)研究班增刊綜合特集叢書46（1990）205頁(yè)、 同《國(guó)際人權(quán)法中的死刑廢除》法律時(shí)報(bào)62卷3號(hào)（1990）78頁(yè)。 ）現(xiàn)在在日本還沒被批準(zhǔn)。這一點(diǎn)直接來(lái)自政府、法務(wù)省的方針。然而，其背景則是日本的死刑存廢論處于混亂的狀態(tài)，尤其是刑法的學(xué)說(shuō)未必能表示出有著能夠說(shuō)服國(guó)民的明確方針，是不是可以這樣指出來(lái)呢？在這里，存在著米田吉盛已經(jīng)指出的“暴露在喪失象征整體機(jī)能的危險(xiǎn)之下”的這種情況。這是構(gòu)成本稿開端的觀點(diǎn)。

　　（三）尾后貫莊太郎的見解

　　在神奈川大學(xué)法學(xué)部創(chuàng)建時(shí)擔(dān)任刑法的尾后貫莊太郎關(guān)于“死刑”作了如下論述：

　　“未必只是死刑的問(wèn)題，所有的刑罰問(wèn)題都是世界觀問(wèn)題、哲學(xué)方面的立場(chǎng)問(wèn)題。因此，即使把問(wèn)題放在以廢除死刑為可以或不可以的形式上互相爭(zhēng)論，歸根到底，不會(huì)有個(gè)結(jié)果”“要把根據(jù)求之于一般社會(huì)的報(bào)應(yīng)觀念，這不外乎是國(guó)家自我輕賤，另外，仿效其他許多國(guó)家之例又構(gòu)不成理由。真正的文化國(guó)家，只有在自我努力之上才得以建設(shè)起來(lái)。承認(rèn)死刑制度，這只不過(guò)是刑事政策之貧乏的顯著佐證”（注：尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會(huì)建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）113頁(yè)114頁(yè)。）

　　在這個(gè)見解中，把死刑是作為“所有的刑罰問(wèn)題”予以掌握的。這一點(diǎn)，雖然很是理所當(dāng)然，但仍然值得注視。確實(shí)，死刑問(wèn)題是應(yīng)該把它所依據(jù)的“世界觀”與“哲學(xué)”明確化之后而予以論其是非的。在這里，與“個(gè)人的尊嚴(yán)”之間的關(guān)系就構(gòu)成了關(guān)鍵。然而，它最后有必要作為“刑法論”構(gòu)成其前提的“責(zé)任論”而予以論述?！八佬陶摗碑?dāng)被要求與“刑罰論之體系”之間的“協(xié)調(diào)適合性”之時(shí)，其爭(zhēng)論點(diǎn)得以明確地結(jié)束。那時(shí)候也許爭(zhēng)論就不是沒完沒了的事物了。

　?。ㄋ模┱玖恋乃佬虖U除論

　　戰(zhàn)后，正木亮博士（注：參照關(guān)于那個(gè)時(shí)代與運(yùn)動(dòng)之概要，藤岡一郎《與日本行刑史的廢除死刑思想之斗爭(zhēng)、小河滋次郎和正木亮》前載注（1）死刑之現(xiàn)在197頁(yè)。）激進(jìn)地主導(dǎo)了死刑廢除論，他作了如下論述。

　　“向來(lái)日本的死刑廢除論是以刑法為中心而進(jìn)行的。它是刑法學(xué)家的獨(dú)占舞臺(tái)。可是，我們已經(jīng)不能忽視如下這一點(diǎn)。那就是：把死刑的問(wèn)題，把那如麥爾斯的名言所說(shuō)的”生命比整個(gè)地球都貴重“而后在日本最高裁判所也用過(guò)的比地球還貴重的人的生命僅僅委之于刑法學(xué)家的迄今為止的錯(cuò)誤，對(duì)之反省的時(shí)刻已經(jīng)來(lái)到了”“1953年4月1日，神奈川大學(xué)在法經(jīng)學(xué)部之中設(shè)了刑事法講座一直委我擔(dān)任。（中略）神奈川大學(xué)分配給我白天晚上兩次講座，另外還為我開設(shè)了研究班，我接著進(jìn)行基于實(shí)踐的刑事政策的講課，尤其對(duì)關(guān)于死刑問(wèn)題特別傾注了熱情。研究班幾乎變成了死刑研究班。”（注：正木亮，現(xiàn)代之恥辱，我的廢除死刑論（1968）《前言》3頁(yè)、336—337頁(yè)。）

　　正木博士對(duì)把死刑問(wèn)題委之于刑法學(xué)家一事進(jìn)行反省，對(duì)死刑廢除運(yùn)動(dòng)獻(xiàn)出熱情。這是為什么呢？在這里可以看出與前述的尾后貫教授（當(dāng)時(shí)）兩者之間的相稱立場(chǎng)。正木博士作為一名“人道性的教育刑論”的實(shí)踐者而確信死刑的違憲、違法性，面對(duì)刑法學(xué)與刑事政策學(xué)兩者之間的壁壘，恐怕是痛切地感覺到了應(yīng)該不是作為解釋論而是作為立法論而推進(jìn)廢除死刑的吧。他是把新舊學(xué)派的激烈對(duì)立作為前提，戰(zhàn)后舊派已經(jīng)變成共同論調(diào)，而新派的教育刑論的力量逐漸被削弱了。但是，與德國(guó)反省了納粹的“行為者刑法”而下決心“廢除死刑”的動(dòng)向兩相對(duì)比時(shí)，戰(zhàn)后日本在憲法的“和平主義”之下持續(xù)了“存留死刑”的動(dòng)向甚至是奇妙的。然而在舊體制上蒙上新裝的這種日本政治經(jīng)濟(jì)的“雙重結(jié)構(gòu)的柔軟和平社會(huì)”之特質(zhì)，在刑法上卻作為“相對(duì)報(bào)應(yīng)刑論”而支持了“死刑保存”。假定這樣的論證是可能的話，現(xiàn)在所必需的，并不是廢除死刑運(yùn)動(dòng)而將是作為刑法的解釋論而重新查問(wèn)死刑的正當(dāng)根據(jù)這一點(diǎn)吧。

　　（五）熊倉(cāng)武的廢除死刑論

　　在神奈川大學(xué)曾任過(guò)教的熊倉(cāng)武教授（當(dāng)時(shí)），開展的廢除死刑論如下：

　　“即使是被告人的生命在‘生命是寶貴的’這一點(diǎn)上按理說(shuō)沒有不同的，另外，它在‘比整個(gè)地球都貴重’這一點(diǎn)上也不應(yīng)該有存在差異的理由。當(dāng)然，被告人因其所犯的罪行，在合理限度內(nèi)通過(guò)妥當(dāng)種類的刑罰，如在某種程度上拘束其自由，或是蒙受財(cái)產(chǎn)性負(fù)擔(dān)，是免不了的。這種對(duì)抗性的制裁是不言而喻的。然而，盡管是以國(guó)家權(quán)力的名義，永遠(yuǎn)地否定了被告人的生命，直接地而且是現(xiàn)實(shí)地剝奪被告人的人性，這一點(diǎn)已經(jīng)背叛了自我抑制刑罰權(quán)的現(xiàn)代市民國(guó)家所負(fù)的歷史性、政治性的責(zé)任義務(wù)，越出了刑罰權(quán)的妥當(dāng)性根據(jù)、刑罰權(quán)的合理性界限恰恰只不過(guò)是僅僅看得出自對(duì)國(guó)家公權(quán)力的濫用而已?！?/P>

　　“國(guó)家并不是把因被告人玩忽職守而造成的結(jié)果，在犧牲被告人生命上來(lái)挽回，而恰是應(yīng)當(dāng)親自完成防止值得判死刑的這種犯罪的歷史性、政治性責(zé)任義務(wù)的。唯有這樣做的結(jié)果，才真正產(chǎn)生出、孕育出包括被告人在內(nèi)的國(guó)民對(duì)于生命的覺醒，對(duì)于生命尊嚴(yán)的認(rèn)識(shí)和樹立尊重生命的理念。”（注：（6）（7）熊倉(cāng)武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會(huì)改良11卷2號(hào)14—16頁(yè)。）。

　　這個(gè)論點(diǎn)對(duì)尾后貫教授的論點(diǎn)給予了根據(jù)。尾后貫教授把承認(rèn)死刑求之于刑事政策之貧困這一理由。尤其是“永遠(yuǎn)地完全否定掉生命能夠說(shuō)只要是依據(jù)國(guó)家公權(quán)力之名義進(jìn)行的話就是合法的，就是具有合法性的事物嗎？（注：熊倉(cāng)武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會(huì)改良11卷2號(hào) 14—16頁(yè)。）”熊倉(cāng)武教授所指出的這一點(diǎn)，即應(yīng)該再行研討“作為法令行為的死刑”之合法性。進(jìn)而，引用拉特布魯夫說(shuō)的“刑法是把社會(huì)政策因犯罪人玩忽所作事情而造成的結(jié)果，在犧牲犯罪人上將它挽回”（注：熊倉(cāng)武：《死刑是刑罰嗎》季刊社會(huì)改良11卷2號(hào)14—16頁(yè)。），也為研究死刑的正當(dāng)根據(jù)提供了不可缺少的觀點(diǎn)。亦即，唯以“意思的自由”為基礎(chǔ)的“責(zé)任報(bào)應(yīng)刑論”才是承認(rèn)死刑的邏輯。即使不成為“環(huán)境”決定論，而專門從行為者身上尋找殺人原因，把他處以死刑是難以允許的。

　?。r井宜子的死刑標(biāo)準(zhǔn)

　　從神奈川大學(xué)轉(zhuǎn)到金澤大學(xué)進(jìn)而又轉(zhuǎn)到專修大學(xué)的巖井宜子教授關(guān)于死刑的選擇標(biāo)準(zhǔn)，作了如下論述：

　　“隨著在自由刑中以重歸社會(huì)為目的的待遇變得被重視起來(lái)，作為只能具有報(bào)應(yīng)刑、威嚇性格的異質(zhì)刑罰之死刑和無(wú)期刑之間的難以逾越的溝壑可以說(shuō)更加深了”（注：巖井宜子：《死刑之適用標(biāo)準(zhǔn)》刑法雜志35卷1號(hào)（1995）91頁(yè)。）。

　　為什么只有死刑作為與自由刑、財(cái)產(chǎn)刑相隔絕的“異質(zhì)的刑罰而排斥”重歸社會(huì)“的特別預(yù)防目的而得以成立呢？假如從”個(gè)人的尊嚴(yán)“出發(fā)時(shí)，不保障”重歸社會(huì)機(jī)會(huì)“的死刑作為個(gè)人的”國(guó)家性淘汰“而加強(qiáng)了它違憲之疑。因此，死刑是否具備了”作為刑罰的協(xié)調(diào)適合性“呢？這一點(diǎn)也會(huì)成為需要研究的事物吧。

　?。ㄆ撸﹥?nèi)田文昭的死刑思想

　　與前面敘述的見解相反，內(nèi)田文昭校長(zhǎng)雖然認(rèn)為“從政策方面考慮，對(duì)是否應(yīng)使死刑存在感到疑問(wèn)”，但歸根結(jié)底卻主張了如下的死刑存留論。

　　“我認(rèn)為在理論上”死刑“是”必要“的也能夠是”正當(dāng)“的，這是因?yàn)?，無(wú)緣無(wú)故”殺了“”人“的人，按理說(shuō)是不能自己主張”生存“權(quán)利的?？梢宰龅降氖侵挥小比菰S“他而已。我認(rèn)為”報(bào)應(yīng)“和”一般預(yù)防“的意義也可以相當(dāng)予以肯定。而且，當(dāng)不得不認(rèn)為”特別預(yù)防“無(wú)望時(shí)，死刑就成為應(yīng)當(dāng)施行的事物了。”“然而，只有”生命“是不可以被錯(cuò)誤而左右的”價(jià)值“，從此觀點(diǎn)出發(fā)，在決無(wú)誤判之虞的強(qiáng)烈確信之下，從”人類不滅“的要求上，從可不可以說(shuō)不得不剝奪”一個(gè)人的生命“這一角度上看，必須綜合地認(rèn)真考慮”特別預(yù)防“之無(wú)望與”一般預(yù)防“的要求等，宣告死刑。（注：內(nèi)田文昭《刑法概要》上卷《基礎(chǔ)理論、犯罪論（1）》（1995）第80頁(yè)。）

　　在（擬似）儒教性的日本國(guó)土上重罰極刑的思想被一般所厭惡同時(shí)也受到歡迎，內(nèi)田教授勇敢地展開了死刑存留論，很值得佩服。關(guān)于死刑，一方面認(rèn)為“死刑是野蠻的”，“二十世紀(jì)之恥辱”，另一方面卻反論說(shuō)：“與其說(shuō)它是真正的理智的認(rèn)識(shí)之歸結(jié)，由廢除論堅(jiān)定的優(yōu)越性在控制”“莫如說(shuō)是死刑廢除論者由領(lǐng)導(dǎo)階層意識(shí)出發(fā)無(wú)視國(guó)民輿論而強(qiáng)行要求死刑廢除，在他們視野中沒有裝進(jìn)沒有被殺之罪的人們的”痛楚“？就連旗幟鮮明的存留論者的植松正博士也表述說(shuō)：”事到如今，對(duì)特定人的論文進(jìn)行反駁似的形式已不想再重復(fù)了。不因此而留下事后麻煩為好“。（注：植松正：《死刑之存在意義》研修376號(hào)（1979）第3頁(yè)。）因此，也可以推知死刑存留論者也不多。然而， 假定沉默這一點(diǎn)也類似于正當(dāng)根據(jù)不明的”由國(guó)家殺人“的”不作為的共犯“的話，則今后也不得不相互重復(fù)嚴(yán)厲的批判性的爭(zhēng)論。對(duì)”學(xué)派之爭(zhēng)“立于”超然“之境的內(nèi)田教授（注：參照內(nèi)田前載注（9）75、76頁(yè)。 ）的態(tài)度，雖不是”超然“但有應(yīng)該學(xué)習(xí)之處。我們將應(yīng)該不拘泥于學(xué)派、派閥及其他各式各樣的名稱和形態(tài)而自我清算對(duì)蔓延于日本社會(huì)的特定利益的依賴假裝”調(diào)和“的關(guān)系吧。與它根本相同的制度如果是死刑的話，那它必須被廢除。

　　據(jù)內(nèi)田教授講，死刑只在特別預(yù)防已無(wú)望的極限的場(chǎng)合才可以被容許，所以死刑與其他刑罰之間的統(tǒng)一性在“邏輯上”就擔(dān)保了。可是，在這里表示出了“實(shí)體法性質(zhì)的考察方法”的問(wèn)題性質(zhì)。如果據(jù)程序法性質(zhì)的考察方法的話，豈不是在判決時(shí)不能夠認(rèn)定受刑的人將來(lái)再犯或是絕對(duì)不得以復(fù)歸了嗎？也就是說(shuō)：即便是兇殘的殺人犯人因?yàn)樾塘P的執(zhí)行才能夠表示悔悟和改惡的。這一點(diǎn)，是被團(tuán)藤重光博士所強(qiáng)調(diào)的（注：團(tuán)藤重光：《現(xiàn)在正是廢除死刑的時(shí)候》法學(xué)教室186號(hào)（1996 ）13頁(yè)。另外，團(tuán)藤博士關(guān)于正木亮與中尾文策兩人在矯正中推進(jìn)的煩擾性的教育理念論述說(shuō)：“是要把那個(gè)理想時(shí)代的溢滿人道主義的矯正想法使之再次復(fù)活?！敝菜稍谇傲校?0）20頁(yè)上把它斷言為：“死刑判決的打擊療法性效果”。）。如果不看執(zhí)行經(jīng)過(guò)，是不會(huì)明了再社會(huì)化之效果的。因此，關(guān)于誤判，如據(jù)“程序法性質(zhì)的考察方法”的話，也會(huì)產(chǎn)生同樣的問(wèn)題?！俺^(guò)合理的懷疑”而被判為有罪的死刑案件，由于新的“證據(jù)”（評(píng)價(jià)）而再審變成無(wú)罪了的。這樣，內(nèi)田的說(shuō)法，如果其前提崩潰的話，等于是只能達(dá)到其相反的結(jié)論“廢除死刑”了。

　　在內(nèi)田教授的觀點(diǎn)上，有更為根本性的疑問(wèn)?！盁o(wú)緣無(wú)故‘殺了人’的人不能自我主張生存權(quán)利”，如此認(rèn)識(shí)的邏輯，是和“同害報(bào)復(fù)”（塔里歐）以致“絕對(duì)性的報(bào)應(yīng)刑論”（康特）是根本相同的思想，現(xiàn)代刑法按說(shuō)是已經(jīng)克服了如斯邏輯的，得以提示這種把死刑正當(dāng)化的邏輯，暗示著在該“折衷性的刑罰論”（相對(duì)性的報(bào)應(yīng)刑論）上，潛藏著重要因素。因?yàn)檫@個(gè)原故，譬如說(shuō)克勞烏斯、洛克辛才要從報(bào)應(yīng)刑論訣別而站在“預(yù)防性的統(tǒng)一說(shuō)”（注：claus roxin， stratrechtallgemeiner tell，band i grundlagen der verbrechenslehre，2autlage（1994）§3 rn 34，rn 40—42再有，據(jù)山中敬一《從刑罰的目的與死刑制度、刑罰制度的本質(zhì)來(lái)考慮》，佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場(chǎng)安治編者《尋求廢除死刑》（1994）25—27頁(yè)，作為“從報(bào)應(yīng)刑論之訣別”寫道：“標(biāo)榜刑法的補(bǔ)充性，第二次性的現(xiàn)代的刑法理論，以其固守責(zé)任主義這么一件事，盡管它涂滿”相對(duì)性的“這一個(gè)緩和劑，將不得不說(shuō)它保持”報(bào)應(yīng)刑“主義這一點(diǎn)是奇妙的吧”“假定刑法的任務(wù)并不在于社會(huì)倫理之實(shí)現(xiàn)，而是在于一面保護(hù)國(guó)民之自由一面保障市民生活之安全的話，刑罰的”本質(zhì)“也就并不在于實(shí)現(xiàn)同害報(bào)復(fù)式絕對(duì)性正義或是滿足樸素的報(bào)應(yīng)感情上。”責(zé)任主義并不是具有據(jù)犯罪的質(zhì)與量而自動(dòng)限定刑罰機(jī)能的不合理的犯罪和刑罰之均衡論而是自由主義社會(huì)的合理刑法和合理的刑罰的要求的刑法原理?！啊币赃@樣的實(shí)質(zhì)性責(zé)任論作為前提時(shí)，即使是前例所提的殺人者行為，應(yīng)以“死”補(bǔ)償?shù)呢?zé)任就可以讓他個(gè)人一個(gè)人負(fù)起來(lái)的嗎？該個(gè)人那樣重大的越軌行動(dòng)，雖然也是他本身的自由意思的產(chǎn)物，但也不能否定社會(huì)的結(jié)構(gòu)影響了它“。”構(gòu)成個(gè)人基礎(chǔ)的生命，不應(yīng)該為了查問(wèn)該國(guó)家也應(yīng)擔(dān)負(fù)起一部分責(zé)任的行為責(zé)任，由國(guó)家的行為予以剝奪。“山中教授的這一見解，即使作為支持前述的熊倉(cāng)教授的”廢除死刑論“的內(nèi)容，在重要論點(diǎn)上值得贊同。）上的。也就是說(shuō)，關(guān)于可以稱之為身體刑時(shí)代的遺物死刑，假如可以把古色蒼老的絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑的思想，象珠寶箱一般地取出的話，則其”相對(duì)性的報(bào)應(yīng)刑論“的結(jié)構(gòu)本身將被質(zhì)疑的吧。抑或還是”絕對(duì)性的報(bào)應(yīng)刑論“依然如故地沒有被克服，或者又是不應(yīng)該被克服的呢？這一點(diǎn)，也構(gòu)成后面應(yīng)該研討的問(wèn)題。

　?。ò耍┪覍?duì)死刑論的看法

　　神奈川大學(xué)的“刑事政策”課程（晝夜），由我代替前任的巖井宜子教授繼續(xù)擔(dān)任。因?yàn)楫?dāng)時(shí)已經(jīng)擔(dān)任刑事訴訟法課程（晝夜），按說(shuō)確是記得講好是一年的合同，然而自擔(dān)任兩門課程以來(lái)卻一直延續(xù)至今。歲月的流逝真快。這本《法學(xué)部建立三十周年紀(jì)念號(hào)》登載了本稿，意味著一面深入回憶這段時(shí)間，一面講了從歷任本大學(xué)刑事法課程的各位先生關(guān)于“死刑存廢論”的輝煌業(yè)績(jī)中感受的許多體會(huì)。如果是這樣的話，也許能夠盡到了作為一名本大學(xué)刑事政策擔(dān)任者的部分責(zé)任。

　　二 死刑存廢論之現(xiàn)狀

　?。ㄒ唬?死刑制度的存留理由

　　在日本，強(qiáng)硬地主張存留死刑的學(xué)說(shuō)很少，但確信主張廢除死刑的文獻(xiàn)卻多得泛濫。圍繞存廢死刑的各種論據(jù)已經(jīng)論述殆盡了。如此論斷，已經(jīng)很久遠(yuǎn)（注：從廢除死刑論的立場(chǎng)出發(fā)，據(jù)平野龍一《關(guān)于死刑的試論（上）》警察研究20卷第7號(hào)（1949）第18頁(yè)，“死刑到今天，已經(jīng)是論述盡了的問(wèn)題”。從廢除死刑論的立場(chǎng)出發(fā)據(jù)宮澤浩一譯阿爾徒爾·考夫曼《關(guān)于死刑》法曹時(shí)報(bào)第17卷第7號(hào)（1965）1123 頁(yè)說(shuō)“在死刑的問(wèn)題上，提供出來(lái)迄今為止未為人知的觀點(diǎn)非常難”。再有，上田健二監(jiān)譯，阿爾徒爾·考夫曼《圍繞死刑》（1957年）轉(zhuǎn)換期的刑法哲學(xué)（1993）244頁(yè)，請(qǐng)予參照。）。即便如此， 在日本不僅依然把死刑作為法定刑而且作為宣告刑和執(zhí)行刑也存留下來(lái)。我們不能從這種現(xiàn)狀把目光移開。存留理由，能夠在哪一點(diǎn)上尋求出來(lái)呢？它假定是由于死刑存留論的“論證之勝利”的成果上的話，就等于是在死刑制度上具有“正當(dāng)根據(jù)”，對(duì)之不得不用法律性地予以容忍。然而，留存死刑只不過(guò)是明治40年（1907年）刑法的單純遺物，保存維持舊時(shí)的弊端而已，這在法律上，是不得了的大問(wèn)題。因?yàn)樗玛P(guān)“個(gè)人之尊嚴(yán)”，“生命之尊重”。

　?。ǘ?死刑制度的廢除理由

　　1.死刑存廢論的基礎(chǔ)在于死刑對(duì)保持以“個(gè)人之尊嚴(yán)”作為前提的“共存”（共同生活）是否必需且有效。確實(shí)，儼然存在最高法院大法庭的判例（注：參照最大判（最高裁判所大法庭判例）1948，3，12 刑集第2卷第3號(hào)191頁(yè)。作為對(duì)該判例的批評(píng)， 參照市川秀雄《死刑和日本國(guó)憲法》法學(xué)新報(bào)第70卷第5號(hào)（1963）75頁(yè)。）定為符合憲法， 形式上雖然確立了判例，但它卻把個(gè)人的尊嚴(yán)也置于依據(jù)“公共福利”的制約之下，停頓在這類抽象的論據(jù)上（注：關(guān)于本判決，據(jù)牧野英一《死刑是非論之昨天今天》警察研究第20卷第6號(hào)（1949）7頁(yè)以下說(shuō)：最高法院肯定死刑的理由雖然是常識(shí)性、多元性的但在邏輯推理上缺乏鮮明透徹，其對(duì)一般預(yù)防的重視是樸素的社會(huì)防衛(wèi)論，而沒有把個(gè)人的立場(chǎng)考慮進(jìn)適當(dāng)?shù)奈恢?。另外，?jù)市川前載注（14）85頁(yè)講：刑法也要把犯罪人作為個(gè)人予以尊重使其復(fù)歸社會(huì)，在這里才可以完成本是刑法未來(lái)機(jī)能的社會(huì)保全亦即公共之福利。這樣，在教育刑論來(lái)說(shuō)，個(gè)人之尊嚴(yán)與復(fù)歸社會(huì)的特別預(yù)防兩者相結(jié)合起來(lái)，達(dá)到死刑廢除論。另外請(qǐng)參照前載一之4以及后載二之2（3）。 ）。實(shí)質(zhì)上也并未確立判例的基礎(chǔ)。也就是說(shuō)，還不能說(shuō)已根據(jù)判例論證了死刑在法律方面的正當(dāng)性。再有，還不能認(rèn)為，判例的論據(jù)由于學(xué)說(shuō)而被補(bǔ)充完備了，從理論上存留論可以論證廢除論無(wú)根據(jù)。例如，作為“人道論的真正意義”主張說(shuō)“作為存留論，假定說(shuō)即使奪去了犯人生命，則有不產(chǎn)生下一個(gè)犧牲者效果的話，很好地作出是符合人道內(nèi)容的論證就足夠（注：植松前載注（10）11頁(yè)。）”?？墒?，假定其論證的“前提”本身有疑問(wèn)，將會(huì)失去該論證本身的意義吧，詳細(xì)的研討不得不留到后面去做，但譬如說(shuō)，由于審判，即使不在監(jiān)禁中“犯人做出下一個(gè)犧牲者”之例是少有的，個(gè)別情況則是不能預(yù)測(cè)的（注：由于這個(gè)緣故，假定更早地把犯人處以死刑的話，得以防止了其后殺人之反復(fù)，這樣事例確實(shí)現(xiàn)實(shí)存在，但那只不過(guò)是“結(jié)果論”而已。就是說(shuō)，該事例并不是沒有死刑的國(guó)家，而是在有死刑的日本發(fā)生的。）。

　　2.對(duì)于死刑存廢論來(lái)說(shuō)不能忽視的是199年的所謂“廢除死刑條約”。它理所當(dāng)然地是把“個(gè)人之尊嚴(yán)”作為基礎(chǔ)的內(nèi)容，但它僅是表示出結(jié)論性理由而已，而并沒有直接表示出具體的理論性根據(jù)。但是大赦國(guó)際（amnesty international）所提示的廢除死刑的論據(jù)， 筆者認(rèn)為像是具有足以補(bǔ)充完備本條約的充分重要性的。關(guān)于它，就我理解范圍的要點(diǎn)列舉如下：

　?。?） 死刑并不是對(duì)社會(huì)的更加保衛(wèi)，而是表示了更加非人性。

　?。?） 死刑并不是對(duì)于生命侵害的正當(dāng)防衛(wèi)， 而是由國(guó)家所做的有計(jì)劃殺人。

　?。?） 綁起胳膊就是刑訊的話，絞首直到絞死的死刑， 很明顯是殘暴的，觸犯人權(quán)。

　?。? ） 人權(quán)的重要性在于要明確不把侵害值得社會(huì)防衛(wèi)的價(jià)值本身的手段用于為了社會(huì)防衛(wèi)。

　　（5） 沒有死刑具有防止犯罪的獨(dú)自能力這種明確的證據(jù)。

　?。? ） 被允許生存的囚犯是否實(shí)際上會(huì)重復(fù)犯罪對(duì)之尚無(wú)確認(rèn)方法，為使其沒有犯罪能力，沒有必要侵害囚犯的生命權(quán)。

　　（7） 報(bào)應(yīng)理論往往只是帶上正義原理的假面具欲求復(fù)仇而已。

　　（8） 所有的刑事司法，都在暴露差別與錯(cuò)誤的危險(xiǎn)之下。

　?。?） 唯有廢除死刑才是保障政治性濫用死刑的行為。 （注：遷本義男譯大赦國(guó)際編死刑與人權(quán)，國(guó)家殺戮時(shí)（1989）3頁(yè)—13頁(yè)， 另外，關(guān)于各外國(guó)的情況則參照遷本義男譯洛佳、富德《世界的死刑》（1990），遷本義男，遷本衣佐《亞洲的死刑》（1993））？

　　筆者認(rèn)為在這里好像已經(jīng)把應(yīng)該廢除死刑的主要論據(jù)大致收羅了。在今日之世界，由于東西對(duì)立結(jié)構(gòu)的基本消除，另一方面則是民族紛爭(zhēng)激化，再有美利堅(jiān)合眾國(guó)的特殊情況，在一部分州中有存留、復(fù)活死刑制度之例（注：在該國(guó)，由于保障個(gè)人的對(duì)等性而承認(rèn)持有槍支的權(quán)利，因此用槍支殺人較多，殺害從犯罪現(xiàn)場(chǎng)逃走的嫌疑人以及作為誤想防衛(wèi)的殺害也可以變成合法的，所以采納廢除死刑上有困難的情況。），但作為整體來(lái)說(shuō)，各國(guó)法律是超越了國(guó)界而朝向一致化的方向，廢除死刑已是國(guó)際性的趨勢(shì)，我們不認(rèn)為在日本就有對(duì)之應(yīng)該反其道而行之的特殊重要原因。然而，也不能因此緣故，不能允許就輕易地單純順從這一潮流。如果沒有對(duì)這一論據(jù)的正當(dāng)性的仔細(xì)斟酌，也可以說(shuō)本條約只不過(guò)是國(guó)際力量的政治的性了解而已。

　　3.日本1994年出的以《要求死刑》（注：佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場(chǎng)安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁(yè)中的《我的廢除死刑論意見集》。）為題的刑事法研究人員的意見集，乍一看呈現(xiàn)出廢除死刑論之正當(dāng)性業(yè)已大致確定，是否已達(dá)到向輿論做說(shuō)服工作的階段了呢？可是，即使考慮該多數(shù)專家所提出的廢除意見之重量，它還把意見之對(duì)立尚為激烈這一點(diǎn)作為前提（注：例如后注（49）的各種見解，請(qǐng)予參照。），因此，至今也不能認(rèn)為已經(jīng)說(shuō)服了處于沉默的多數(shù)存留論者。

　　向來(lái)，圍繞存廢死刑的爭(zhēng)論，由于問(wèn)題之深度，是不是因?yàn)榄h(huán)繞其正當(dāng)性之對(duì)立也曾激烈的緣故，始終片面地表明基于價(jià)值觀的信念，論點(diǎn)也被制成圖表，時(shí)至今日，尚未能脫離僵直的混亂狀態(tài)。這項(xiàng)戰(zhàn)后的爭(zhēng)論，作為第一期來(lái)說(shuō)，是開始于新憲法之下死刑制度之再探討，廢除論者的中心人物是木村龜二博士和正木亮博士?jī)晌唬捎谒麄冊(cè)研屡?、教育刑論作為基調(diào)，其推進(jìn)被死刑合憲判例之確定與舊派，報(bào)應(yīng)刑論之昌盛這兩方面所阻止。即使在第二期與刑法修正草案相結(jié)合的討論中廢除論也未能成為主流，再度被以輿論為理由的存留論壓了下去。然而，到了第三期，從連續(xù)出現(xiàn)死刑確定案件再審宣判無(wú)罪情況時(shí)起直至廢除死刑條約之成立止，可以認(rèn)為學(xué)說(shuō)的主流好像已大大向廢除論傾斜。可以說(shuō)，唯有現(xiàn)在，才能要求把死刑存廢論的對(duì)立點(diǎn)進(jìn)一步明確化，同時(shí)返回到其對(duì)立的原出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行再研討。 （注：據(jù)平野前載注（14 ）18頁(yè)講：死刑論據(jù)人們說(shuō)已經(jīng)不是認(rèn)識(shí)而是信仰之表白了。再有，據(jù)西原春夫《考慮死刑制度》法學(xué)教室第38號(hào)（1983）87～88頁(yè)講：死刑存與廢的最后論點(diǎn)，被世上還有不得不以死抵償?shù)姆缸镞@種法之確信和錯(cuò)判時(shí)死刑是決定性地不可挽回這種法之確信兩者的對(duì)立糾纏下來(lái)。另?yè)?jù)日高義博《關(guān)于死刑存廢論》警察公論第48卷第8號(hào)（1993）31頁(yè)講，死刑存留論的法之確信的主張與廢除死刑的人道主義主張，這兩種主張是關(guān)于刑罰的應(yīng)有方式之價(jià)值觀的對(duì)立，并不是根據(jù)邏輯究其是非性質(zhì)的事物，只在把什么判斷為正義為好的價(jià)值選擇上不容許妥協(xié)?？墒?，把死刑存廢論將不能被容許解消于“確信”或“價(jià)值觀”之對(duì)立問(wèn)題上吧。）

　?。ㄈ┍靖逭n題與研討要點(diǎn)

　　1. 反映今天的死刑存廢論之“新的躍動(dòng)期”而又總結(jié)性地?cái)⑹?、研究了已有的歷史性的死刑存廢論之展開的基礎(chǔ)性研究（注：作為最后的文獻(xiàn)特別是三原憲三《死刑廢除論之系譜》（第二版，1995）、遷本義男《史料日本的廢除死刑論》（1983）、齊藤靜敬《新版，死刑再考慮論》（1980）以及關(guān)于其他為數(shù)眾多的死刑論除前列書卷末等的引用文獻(xiàn)之外參照酒井安行《文獻(xiàn)向?qū)?，為了考慮列刑》前載注（1 ）死刑之現(xiàn)在282頁(yè)。）也為數(shù)不少。可是，盡管這些是精心創(chuàng)作， 由于其論者的立場(chǎng)明確，其研究也處于結(jié)束在“確信之表明”的傾向。究意是什么作為存廢論的具體對(duì)立點(diǎn)而需要今后的研究呢？筆者認(rèn)為首先需要把這一點(diǎn)進(jìn)一步明確化并且尖銳化。

　　2. 本稿的“基本視點(diǎn)”已在前面表示了。進(jìn)而在下面，于前述的認(rèn)識(shí)之下，把“戰(zhàn)后”的“死刑存廢論之抵達(dá)點(diǎn)”搞明確，研究“死刑的正當(dāng)根據(jù)”。就是說(shuō)第一，探討“死刑存留論之基礎(chǔ)”，抽出處于其表層的“把輿論作為理由的存留論”，以及潛藏于其背后的“報(bào)應(yīng)性正義觀念”，準(zhǔn)備其后的研究。第二，是研討“論證死刑存廢論的責(zé)任”在于兩者的哪一方？試圖闡明這個(gè)論點(diǎn)對(duì)擺脫存廢論之混亂狀態(tài)上是否有用。在續(xù)稿上，第三，關(guān)于“把輿論作為理由的存留論”，區(qū)分開“死刑的修正程序”和“死刑的正當(dāng)根據(jù)”這么兩個(gè)指標(biāo)，研討其妥當(dāng)性。第四，探討“把誤判作為理由的廢除論”之界限性，由于它在基本上是以“死刑存留論”為其前提的，所以論證它并不是真正的“死刑廢除論”。第五，“個(gè)人的尊嚴(yán)與罪責(zé)之本質(zhì)”形成死刑存廢論的核心。在這里，把死刑存廢論的“源流”求之于“絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑論”，只要是容許在此意義上的“責(zé)任報(bào)應(yīng)刑”則“相對(duì)性報(bào)應(yīng)刑論”也和死刑存廢論相結(jié)合。構(gòu)成其前提的“自由意志”之存在，把所為的所有非法全都?xì)w之于行為人，據(jù)此，完成了把死刑正當(dāng)化的機(jī)能。因而，“決定論”和“非決定論”兩者之間的對(duì)立，還在操縱罪責(zé)論、刑罰論。但是，即便是決定論里，“強(qiáng)硬的決定論”（宿命論）作為承認(rèn)“人為淘汰”的“舊社會(huì)防衛(wèi)論”而和“存留死刑”結(jié)合，在這一點(diǎn)上，從其機(jī)能來(lái)說(shuō)與“絕對(duì)性報(bào)應(yīng)刑論”變成同一了，而“柔軟的決定論”則作為重視“重歸社會(huì)”的“新社會(huì)防衛(wèi)論”而和“廢除死刑”相連接?？梢匝杏懭缟系募僬f(shuō)?？墒牵錄Q定性的核心歸結(jié)于作為預(yù)防犯罪的手段是否可以容許犧牲犯人生命這種“個(gè)人之尊嚴(yán)”的問(wèn)題。依據(jù)這些論點(diǎn)之研討，在第六的“死刑之法令行為與違法性”中，被認(rèn)為是“法令行為”（刑法第35條）的“死刑”作為阻卻違法的理由是否具備了“實(shí)質(zhì)性根據(jù)”（沖突之法益的保全之必要性，比例權(quán)衡性）。據(jù)其研討，可以導(dǎo)出死刑存廢之結(jié)論來(lái)。而在最后，研討“廢除死刑與要不要代替刑”結(jié)束全部本稿與續(xù)稿。

　　作者希望，通過(guò)這里的研究課題“圍繞死刑的正當(dāng)根據(jù)”對(duì)闡明以上所制定的各個(gè)論點(diǎn)，哪怕是接近一步也好。