（一）保留死刑的輿論

　　1.“國家也罷，刑罰法規(guī)也罷，都不能不承認(rèn)生命的威嚴(yán)和偉大。文明國家的刑法廢除死刑，實在是理所當(dāng)然?！薄皶r至今日，死刑的存廢得失，勿寧說不是問題。作為立法來說，修改之期已經(jīng)成熟，實行之秋已經(jīng)迫近。法律上如此，政治上如此，倫理道德的觀念上亦如此。加之，從社會學(xué)、哲學(xué)、醫(yī)學(xué)的觀點來看，應(yīng)該肯定死刑的根底也已經(jīng)完全崩潰?！保ㄗⅲ夯ň坎亍端佬獭沸谭ㄋ渍摚?912）154—155頁。）

　　花井卓藏如此論述，把死刑斷言（注：花井前列注①153—204頁。）為“惡刑”，另外，還把無期徒刑也作為“白璧之大瑕”（注：花井《無期徒刑》刑法俗論205頁、230—232頁。）而主張廢除是在明治40 （1907）年。然而，其間經(jīng)過了兩次世界大戰(zhàn)和日本現(xiàn)行憲法，直到明治40年刑法于前年實行口語化后的今天，死刑制度仍在“民主主義”的名義下被保護(hù)下來。這種支撐民主主義的“國民”的“輿論”乃至“對法的確信”的意義本身委實是多意義的，而本文必須就“以輿論為理由的死刑存廢論”的是與非（妥當(dāng)性）特別進(jìn)行研討。

　　“輿論”對死刑制度的支持乃至以死刑制度為對的“國民對法的確信”，迄今為止也一直是當(dāng)成根據(jù)的。相比之下，尤其是在最近，它甚至成為死刑存廢論的決定性論據(jù)之一了。其代表性的內(nèi)容就是關(guān)于修改刑法的法制審議會刑事法特別部會已發(fā)表的關(guān)于保留死刑的說明理由。（注：法制審議會刑事法特別部會、修改刑法草案附同說明書（1972）121頁。長井、前稿《死刑存廢論的抵達(dá)點》三之（2）參照。）對于這樣的保留死刑論，從廢除死刑論方面提出了反對的論據(jù)，（注：關(guān)于圍繞這個論點的死刑存廢論的概要，參照三原憲三，死刑存廢論的系譜（第二版，1995）33頁—44頁。再有，關(guān)于有關(guān)死刑存廢的“輿論調(diào)查”的合理性，參照遷本義男《死刑存廢爭論與輿論》中央學(xué)院大學(xué)法學(xué)論叢3卷2號（1990）55頁。）后者認(rèn)為：以輿論等作為保留死刑的理由并不合理。這個問題也呈現(xiàn)了已經(jīng)議論殆盡之觀，但因為它仍然是關(guān)聯(lián)法與民主主義之根本的問題，恰是需要重新研討的。

　　2.關(guān)于死刑存廢，西原春夫博士認(rèn)為：“問題可以說已經(jīng)提出殆盡了。所剩的只是關(guān)于存續(xù)或者廢除的法律信念而已”，他批判廢除死刑論如下：

　　“在目前情況下，國民對法律的信念，包括出自廢除死刑論者之手的論調(diào)，幾次民意測驗都表示出傾向保留死刑。在這樣的情況之下，立即下決心廢除死刑，的確是不民主的。與憲法修改等不一樣，廢除死刑論者只是在死刑問題上處于忽視國民輿論的傾向，而這是把國民視為眾愚而危險至極。因為國民并不是單單關(guān)于死刑才變成眾愚。它是通向否定議會主義、民主主義整體的論調(diào)?！保ㄗⅲ何髟悍颉秾λ佬讨贫鹊乃伎肌贩▽W(xué)教室38號（1983）87頁。再有，參照長井前稿二注（23）。）

　　據(jù)此見解，死刑存廢的最終依據(jù)是“國民對法的信念”，而在它傾向于保留死刑的現(xiàn)狀之下，下決心搞廢除死刑，難說不是否定民主主義。換言之，歸根到底，在現(xiàn)狀之下的廢除死刑就是否定民主主義（民意）。假如這樣的話，廢除死刑在現(xiàn)狀之下，應(yīng)該是死心了。況且，可以認(rèn)為輿論的壓倒性的死刑支持率（約七成）今后也仍然持續(xù)，在此限度內(nèi)，死刑就應(yīng)該要永遠(yuǎn)地保留了?？墒牵灰袊翊蠖鄶?shù)的支持，繼續(xù)進(jìn)行“由國家的殺人”就可以“正當(dāng)化”嗎？假如按照這個邏輯來講，豈不是只要有了國民大多數(shù)的支持，“白”是不是也要變成“黑”了。所謂民主主義，是這樣的邏輯嗎？

　　3.認(rèn)為“把國民看做是眾愚的論調(diào)，而危險至極”時，卻忘記了“蘇格拉底之死。”等于說是因為有了市民的投票，蘇格拉就理所當(dāng)然地變成了罪人。同樣，“大東亞戰(zhàn)爭”和“法西斯的犯罪”也都因為有多數(shù)國民的支持而被正當(dāng)化了。恰恰是這樣的民主主義才是“危險至極”呢。況且，廢除死刑論認(rèn)為“僅就死刑處于忽視國民輿論的傾向”的這一宗旨，也未必是明確的。

　　該宗旨當(dāng)然不是要封殺反輿論的廢除死刑的主張。勿寧說，廢除論正因為不可能忽視輿論，才就輿論及其調(diào)查方法等分析其合理性，一直提出不能依據(jù)的論據(jù)。而反對保留死刑的輿論，主張廢除死刑的正當(dāng)性，也是不能忽視輿論等反對之故的反論。這種反說，是把國民對之進(jìn)行合理判斷而能夠變動意見作為前提的，盡管不能急速地期待變動，也不是把國民看成是眾愚的。通過死刑存廢的爭論，可以發(fā)現(xiàn)最完美的方針政策，它是符合民主主義的。與此相反，以“和的邏輯”裝作合意避開爭論，從屬于“力”，以“疏通”封死爭論，把“數(shù)”結(jié)束起來，才恰是反民主主義性質(zhì)的“權(quán)力統(tǒng)治”。

　　4.關(guān)于死刑存廢被說成“問題皆已提出殆盡”時，那是“爭論已完結(jié)”之后，只剩下“國民判斷”這個意思嗎？不是這樣。如果說，爭論是處于膠著狀態(tài)“的話，那么，解釋清楚這一點，需要進(jìn)行反復(fù)爭論。保留死刑論將會追究廢除死刑論吧。如果保留死刑論不進(jìn)行追究，而是”僅就死刑問題把國民的輿論視為絕對的傾向“的話，其根據(jù)才正是應(yīng)該予以質(zhì)問的。如果它把輿論的壓倒性支持的”數(shù)“作為”力“的邏輯的話，那么它就是承認(rèn)”力之統(tǒng)治“的整體主義的邏輯，與民主主義相敵對。

　　廢除死刑若能和輿論相符合而被推進(jìn)，是最好不過的了。因為國民對法的信賴也是據(jù)此而提高。然而，譬如像“夫妻別姓”的民法修正案那樣，就連世界上擁有同樣制度的許多國家也是一樣，對于家族制度也沒有特殊弊端，把別姓的選擇委之于每對夫妻，假如這點有助于提高女性的自由和社會地位的話，隨著輿論加以修改將是沒有問題的。然而，就是在這里，決定性的事物并不是作為數(shù)量的輿論本身，而是它的正當(dāng)根據(jù)。假定以國民的多數(shù)表示反對這一個理由，也不等于可以強(qiáng)制少數(shù)希望別姓的人同姓。表示不能把它委之于個人自己決定的正當(dāng)根據(jù)就變得必要了。更為要緊的，關(guān)聯(lián)到生命這種“個人尊嚴(yán)”的根源問題，并不是應(yīng)該僅僅以國民多數(shù)的意見就能決定的事項。（注：平川宗信《死刑制度和輿論、死刑的存廢是輿論可以決定的問題嗎？》估佰千仞、團(tuán)藤重光，平場安治編著要求廢除死刑（1994）61頁寫道：按理說基本人權(quán)即使由于多數(shù)人的意志也是不能剝奪的權(quán)利。如果以多數(shù)可以把它剝奪的話，就不要憲法了。同63頁認(rèn)為：“如果為了〔總體〕就可以制約人權(quán)，這是總體主義性質(zhì)的想法”。）不能說有認(rèn)為是“當(dāng)殺的人”的國民的壓倒性要求，哪怕是一個人也好，沒有正當(dāng)理由而被殺害，法律上是不能容許的。

　　5.總之，如果死刑是違反“個人尊嚴(yán)”而缺乏正當(dāng)根據(jù)的話，那么，甚至違背輿論而下決心廢除死刑，只要依據(jù)“議會制民主主義”的話，也就并不是決不能容許的，勿寧說是必要的果斷。（注：日本政府（法務(wù)大臣）關(guān)于這一點的見解，參照平川，前注⑦57—58頁。就死刑廢除說：“假如修改法律的話，必須推測輿論的動向”這是正當(dāng)?shù)?，說：“必須遵從國民輿論之所從（田原隆法務(wù)大臣（當(dāng)時）的發(fā)言）這一邏輯，具有把”民主主義“委于”數(shù)之力“（多數(shù)人的專橫）的危險。）因此，在許多國家廢除死刑被斷然實行了。它好象是無視輿論被強(qiáng)制推行的，實際并非如此。它是通過議會了解國民意見的，而不是無視。在此過程中，很重要的是如何考慮輿論。它確實在”現(xiàn)狀“下是違背國民”多數(shù)意見“的，但它可以通過議會的承認(rèn)而形成”可能說服“，也就等于符合”國民的意見“了。議會制民主主義并非是支持者的”數(shù)“本身，而是根據(jù)據(jù)此而被信任的良知（正當(dāng)根據(jù)），而期望它能選擇決定對于國民的”最好的政策“（作為個人的最大多數(shù)的最大幸福的公共福利）的。下面的一些意見，也可以認(rèn)為是表示了這種宗旨。

　　民眾有時候是違背自己的，以“輿論”作為口實的廢除死刑，實際上不外乎是為政者的方針（五十嵐二葉）。議員的大半若是認(rèn)為廢除死刑制度為好的話，即使保留死刑的輿論多，也可以基于自己的信念而決議其廢除（神山敏雄）。輿論反對廢除的是，輿論所認(rèn)識的死刑制度以及它的運用（上口裕）。應(yīng)該調(diào)查一下關(guān)于犯罪狀況國民究竟是以多大程度的知識在回答問卷，根據(jù)所賦與的情報數(shù)量，輿論的數(shù)字有發(fā)生戲劇性變化的可能性（園田壽）?！拜浾摗笨梢缘韧暈椤吧頌橹鳈?quán)者的國民的意思”嗎？如果研究一下它的形成過程，在媒體連日來報導(dǎo)制作的“嫌疑人＝極惡人”的形象和“犯罪人”的烙印中有只能產(chǎn)生了自己和家屬＝被害人觀點的土壤（福田有子）。不能允許根據(jù)國民的多數(shù)意思決定剝奪生命（三島聰）（注：關(guān)于這些各種見解，佐伯等人編著要求廢除死刑（1994）127—130頁。）

　　也可以說這些說服性意見的多數(shù)只是假設(shè)而已。無論怎么講，在日本的現(xiàn)狀下，由于議員勾結(jié)著關(guān)系到支持票數(shù)量的特定集團(tuán)利益的傾向很強(qiáng)烈，因而連續(xù)發(fā)生了應(yīng)有的民主主義不能發(fā)揮機(jī)能的事件。因為不能牽動于支持票，死刑存廢的公論在弱勢當(dāng)中形成輿論。相反地，犯罪發(fā)生率逐步升高的社會不安定和關(guān)心加強(qiáng)治安結(jié)合在一起時，也會象紐約州那樣又恢復(fù)死刑。在與紐約州犯罪情況不同的日本，偏重于輿論的“力”而難以通過“理”，所以還沒有達(dá)到說服輿論而在國會通過廢除死刑的局勢。

　　這樣，前述西原教授的擔(dān)心，好像可以認(rèn)為只不過是單純的恐懼而已。再有，在法制審議會刑事法特別部會的保留死刑的理由中，也存在基本性的疑問，即輿論對保留死刑的壓倒性支持未必能成為保留死刑的“正當(dāng)根據(jù)”，也不能成為應(yīng)該放棄刑法“修正程序”的決定性障礙（注：參照前注⑦⑧。）。勿寧說，具體地提示死刑存廢的“論據(jù)”來證詢國民、議會，才正是朝向刑法修改所應(yīng)盡的職責(zé)。