“舉輕明重”制度與類推制度有本質(zhì)區(qū)別，兩者區(qū)別的關(guān)鍵在于行為的性質(zhì)是否具有可比性。

　　“舉輕明重”制度與罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)具有一致性，二者并無沖突。

　　法律不可能對所有現(xiàn)象都作出具體的規(guī)定，刑法對犯罪的規(guī)定也不可能是全面、具體的。司法實(shí)踐中，每當(dāng)遇到刑法中沒有規(guī)定的行為時(shí)，人們首先總是想到尋找修改刑法或者立法解釋來解決。然而，法律適用，尤其是刑法適用是一個(gè)復(fù)雜的邏輯分析和判斷的過程。對于類似情況，應(yīng)當(dāng)考慮在罪刑法定原則范圍內(nèi)能否作出合理的解釋來彌補(bǔ)立法語言的不足。筆者認(rèn)為，有嚴(yán)格程序控制的“舉輕明重”和“舉重明輕”制度是解決這一問題的好辦法。

　　一、問題的提出

　　由于立法語言和立法技術(shù)的缺陷，我國現(xiàn)行刑法中有許多條款都存在具體適用的問題。下面舉幾個(gè)實(shí)例加以說明。

　　1.已滿十四周歲不滿十六周歲的少年綁架他人又殺害的行為如何定性？如果不考慮行為人的年齡，行為人的行為完全符合綁架罪的特征。但是，有人認(rèn)為，現(xiàn)行刑法第十七條規(guī)定這一年齡段的人只對八種犯罪負(fù)刑事責(zé)任，這八種犯罪并不包括綁架罪，所以無法追究其刑事責(zé)任。也有人認(rèn)為，這種綁架殺人行為可以依照現(xiàn)行刑法中的故意殺人罪對其進(jìn)行定罪處刑。類似的還有已滿十四周歲不滿十六周歲的少年拐賣婦女又奸淫被拐賣婦女的行為如何定性？

　　2.某人從他人手中搶劫兒童的行為如何定性？如果行為人從他人手中拐騙兒童，毫無疑問，依據(jù)現(xiàn)行刑法第二百六十二條的規(guī)定定罪處刑。但是，如果行為人不去拐騙而是硬搶，適用現(xiàn)行刑法第二百六十二條的規(guī)定也存在問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從他人手中搶劫兒童的行為在現(xiàn)行刑法中沒有明文規(guī)定，根據(jù)刑法罪刑法定的原則，對其不能定罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行刑法中對拐騙兒童的行為都規(guī)定為犯罪，因此，搶劫兒童行為也應(yīng)該構(gòu)成犯罪。

　　3.真軍警實(shí)施搶劫如何量刑？對真軍警實(shí)施搶劫的行為定搶劫罪不存在問題。但是，由于刑法第二百六十三條第（六）項(xiàng)規(guī)定了冒充軍警人員搶劫比一般搶劫量刑要重的情形，對于真軍警實(shí)施搶劫行為如何量刑，就存在法律適用的問題。有人認(rèn)為，如沒有其他情節(jié)，真軍警實(shí)施搶劫的行為只能在三年以上十年以下有期徒刑的范圍內(nèi)處刑，不適用刑法第二百六十三條第（六）項(xiàng)的規(guī)定。也有人認(rèn)為，冒充軍警人員搶劫的社會(huì)危害要比真軍警實(shí)施搶劫輕，真軍警實(shí)施搶劫應(yīng)適用刑法第二百六十三條第（六）項(xiàng)的規(guī)定，在十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的范圍內(nèi)處刑。

　　二、“舉輕明重”和“舉重明輕”制度的內(nèi)涵

　　所謂“舉輕明重”，是指當(dāng)一個(gè)比它社會(huì)危害更輕的行為在刑法中都規(guī)定為犯罪，這個(gè)行為當(dāng)然更應(yīng)該作為犯罪來處理。在兩千多年的中國古代刑法中存在著諸多有價(jià)值的法律適用原則，其中“舉輕明重”原則即很有適用意義。該法律適用原則形成于唐朝，成熟于明清。按唐律的規(guī)定，“入罪，舉輕以明重，出罪，舉重以明輕”。所謂“入罪，舉輕以明重”，是指一個(gè)行為在刑法中沒有規(guī)定，但比它輕的行為在刑法中有規(guī)定，可以采取“舉輕明重”的方法來適用法律。所謂“出罪，舉重以明輕”，是指一個(gè)行為在刑法中沒有明文規(guī)定不是犯罪，要想不作為犯罪來處理，就可以采取“舉重明輕”的方法來適用法律。

　　長期以來，人們一直把“舉輕明重”和“舉重明輕”制度與類推制度看成是一回事。隨著1997年刑法取消了類推制度以后，司法實(shí)踐者、理論研究者很少有人涉足這方面的研究，并認(rèn)為“舉輕明重”制度和類推制度一樣，是對罪刑法定原則的破壞。其實(shí)不然，“舉輕明重”制度與類推制度有著本質(zhì)的區(qū)別?！芭e輕明重”制度強(qiáng)調(diào)的是兩種行為輕與重的比較，且這兩種行為存在可比性，如上文中講到的已滿十四周歲不滿十六周歲的少年綁架他人又殺害的行為與殺人的行為就存在一致的可比的一面，即都有殺人的行為，前者是綁架后殺人，而后者是直接殺人。筆者認(rèn)為，綁架他人又殺害的行為要比直接殺人的行為重得多，已滿十四周歲不滿十六周歲的少年殺人的行為構(gòu)成故意殺人罪，那么已滿十四周歲不滿十六周歲的少年綁架他人又殺害的行為也應(yīng)該構(gòu)成故意殺人罪，那種認(rèn)為已滿十四周歲不滿十六周歲的少年綁架他人又殺害的行為不構(gòu)成犯罪是對罪刑法定原則的錯(cuò)誤理解，也是對刑法的死板適用；而類推制度強(qiáng)調(diào)的是兩種行為的相似性，且這兩種行為不存在可比性。

　　三、在適用刑法時(shí)應(yīng)注意“舉輕明重”和“舉重明輕”

　　對于我國刑法來說，不一定要在我國刑法適用上建立“舉輕明重”和“舉重明輕”原則，但司法人員在適用刑法時(shí)應(yīng)掌握這一適用原則。理由有二：

　　首先，“舉輕明重”和“舉重明輕”制度與罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是一致的。罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是保護(hù)人權(quán)。即，司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依照事先制定好的明文規(guī)定的法律來定罪處刑，不能超越法律規(guī)定?！芭e輕明重”制度也體現(xiàn)了這樣的思想基礎(chǔ)，“舉輕”就是明文規(guī)定，體現(xiàn)了保護(hù)人權(quán)的理念：“明重”就是指輕行為都受到刑法調(diào)整，重行為更應(yīng)受到刑法調(diào)整，同樣體現(xiàn)了保護(hù)人權(quán)的精神。

　　其次，有利于對刑法條文的準(zhǔn)確理解。由于立法語言和立法技術(shù)的缺陷，司法實(shí)踐者對刑法中的一些條款很難把握。如上述所舉例子中，一個(gè)假警察和一個(gè)真警察（被害人認(rèn)為他們都是警察）一起去搶劫，他們都構(gòu)成搶劫罪，這毫無疑問。但如何量刑，卻成了問題，即，這里涉及對刑法第二百六十三條第（六）項(xiàng)的準(zhǔn)確理解問題。如果引入“舉輕明重”制度，理解該項(xiàng)條款就不難。無論是假警察還是真警察，他們在搶劫時(shí)都是以警察的身份實(shí)施搶劫行為的，兩者的行為相比較，真警察所實(shí)施的搶劫行為要比假警察重得多。因此，真警察實(shí)施搶劫，也應(yīng)適用刑法第二百六十三條第（六）項(xiàng)的規(guī)定量刑。

　　當(dāng)然，為了體現(xiàn)刑法的人文主義，在刑法適用時(shí)也要注意“舉重明輕”，也即對于某種性質(zhì)較為嚴(yán)重的行為，刑法未規(guī)定為犯罪或處以刑罰，對于較其更為輕微的行為，就更不應(yīng)認(rèn)定為犯罪或處以刑罰。