一、轉(zhuǎn)化犯的概念
轉(zhuǎn)化犯的稱謂，在我國可謂是首創(chuàng)。轉(zhuǎn)化犯這個(gè)用語雖然在一定程度上已被我國刑法學(xué)界廣泛接受，但到底什么是轉(zhuǎn)化犯？學(xué)者們根據(jù)自己的研究情況都有自己不同的表述方式。大致說來，有如下幾種觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一認(rèn)為：轉(zhuǎn)代犯是由法律特別規(guī)定的，某一犯罪在一定條件下轉(zhuǎn)化為另一種更為嚴(yán)重的犯罪，并且應(yīng)當(dāng)按照后一種犯罪定罪量刑的犯罪形態(tài)。（注：王仲興：《論轉(zhuǎn)化犯》，載《刑法新探索》群眾出版社1993年版，第333頁。 ）觀點(diǎn)二認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯是指某一違法行為或者犯罪行為在實(shí)施過程中或者非法狀態(tài)持續(xù)過程中，由于行為者主客觀表現(xiàn)的變化，而使整個(gè)行為的性質(zhì)轉(zhuǎn)化為犯罪或者轉(zhuǎn)化為更為嚴(yán)重的犯罪，從而以轉(zhuǎn)化后的犯罪重罪或應(yīng)按法律擬制的某一犯罪論處的犯罪形態(tài)。（注：楊旺年：《轉(zhuǎn)化犯探析》，載《法律科學(xué)》1992年第6期，第37頁。 ）觀點(diǎn)三認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯是行為觸犯了某一較輕的犯罪時(shí)，由于連帶行為人實(shí)施了某一較重的犯罪，因而法律規(guī)定以較重的犯罪論處的情形。（注：陳興良：《轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較》，載《中國法學(xué)》1993年第4期，第78頁。 ）觀點(diǎn)四認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯就是行為人出于一犯罪故意，行為實(shí)施過程中發(fā)生了性質(zhì)的轉(zhuǎn)化而改變罪名的犯罪形態(tài)。（注：儲(chǔ)槐植：《一罪與數(shù)罪》，載《法學(xué)研究》1995年第3期， 第34頁。）觀點(diǎn)五認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯就是某種犯罪符合一定的條件，依法轉(zhuǎn)化為一種更為嚴(yán)重的犯罪的形態(tài)。（注：姜偉：《罪數(shù)形態(tài)論》，法律出版社1994年版，第316頁。 ）觀點(diǎn)六認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯就是指行為人在實(shí)施某一較輕的犯罪時(shí)，由于具備了某種情形，刑法明文規(guī)定不再以本罪論處，而是按照刑法另一條文規(guī)定的較重的犯罪論處的情況。（注：初炳東等：《論刑法中的包容犯與轉(zhuǎn)化犯》，載《法學(xué)》1998年第6期，第45頁。）
從以上六種對(duì)轉(zhuǎn)化犯的界定中，我們也可以分析出一些共同的內(nèi)容來。他們基本上都認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯是此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化，并且是輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化，而且這些轉(zhuǎn)化還得由法律的規(guī)定。觀點(diǎn)一似乎無可指責(zé)，但在其文章的論述中并不限于罪與罪之間的轉(zhuǎn)化，也談到了違法行為向罪的轉(zhuǎn)化問題，并認(rèn)為這種特殊情況也是轉(zhuǎn)化犯。（注：王仲興：《論轉(zhuǎn)化犯》，載《刑法新探索》群眾出版社1993年版，第335頁。 ）故其所下定義同文章的內(nèi)容有顯然的矛盾之處。觀點(diǎn)二認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯不僅是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化；而且也包括一般違法行為向罪的轉(zhuǎn)化（這種特殊的轉(zhuǎn)化就是擬制的轉(zhuǎn)化犯，下文中用到的擬制轉(zhuǎn)化犯都是特指這個(gè)意義）。邏輯上通順，似乎涵蓋面也較廣，有其獨(dú)到之處?！暗娃D(zhuǎn)化犯的本意而言，應(yīng)該說是罪與罪之間的轉(zhuǎn)化，因而屬于罪數(shù)形態(tài)論?！保ㄗⅲ宏惻d良：《轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較》，載《中國法學(xué)》1993 年第4期，第79頁。）但主要問題在于：擬制的轉(zhuǎn)化犯能否叫轉(zhuǎn)化犯？（下文論述）觀點(diǎn)三中的獨(dú)特之處在于強(qiáng)調(diào)前后罪在轉(zhuǎn)化時(shí)基于一種特殊的連帶行為；并強(qiáng)調(diào)沒有這種連帶行為，兩罪之間就不會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)化，但什么叫連帶行為？論者在文中并沒有明確加以界定，僅僅在下定義時(shí)用到這幾個(gè)字加以表述，顯然是犯了下定義摸糊不清的錯(cuò)誤，我們認(rèn)為不可取。更為重要的是，論者在其文章論述中撇開法律規(guī)定，認(rèn)為原刑法典第153條規(guī)定的轉(zhuǎn)化性的搶劫罪不是標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯，沒有存在之必要， 實(shí)質(zhì)上是主張取消原刑法典第153條關(guān)于轉(zhuǎn)化搶劫罪的規(guī)定， （注：陳興良：《轉(zhuǎn)化犯與包容犯：兩種立法例之比較》載《中國法學(xué)》1993年第4期，第80頁。）我們所論的轉(zhuǎn)化犯實(shí)際就是從原刑法典第153條的立法中引申出來并加以論述的，同時(shí)還有不少類似的立法適例。按論者觀點(diǎn)，既然原刑法典第153條不是轉(zhuǎn)化犯，對(duì)其他的標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化犯來說， 豈不是有點(diǎn)皮之不存，毛將焉附的感覺？觀點(diǎn)四突出了前后罪必為故意犯罪，阻卻了過失犯罪轉(zhuǎn)化的可能性，并在轉(zhuǎn)化條件中用到了“性質(zhì)的轉(zhuǎn)化”幾個(gè)字眼，什么叫“性質(zhì)的轉(zhuǎn)化”，論者界定為：“行為性質(zhì)的轉(zhuǎn)化或者行為性質(zhì)與故意內(nèi)容的同時(shí)轉(zhuǎn)化?！鼻宄髁?，有可取之處，但首先它沒有突出輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化。按論者定義，我們完全可以理解為重罪、輕罪的任意轉(zhuǎn)化，但結(jié)合到刑事立法宗旨及司法實(shí)踐，這種理解顯然欠妥。其次，論者指出轉(zhuǎn)化犯中的轉(zhuǎn)化還包括故意內(nèi)容的轉(zhuǎn)化，筆者以為欠妥。性質(zhì)的轉(zhuǎn)化主要是指行為性質(zhì)轉(zhuǎn)化，當(dāng)然，對(duì)于行為性質(zhì)的轉(zhuǎn)化的理解，我們應(yīng)按主客觀相統(tǒng)一原則來進(jìn)行，不能說僅客觀行為轉(zhuǎn)化，主觀完全不變。暴力逼證致人傷殘，法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為傷害罪處理，暴力逼證本來不該造成那么嚴(yán)重的后果，其逼證行為明顯過限，但刑事被告人的犯罪故意應(yīng)僅限于逼證故意，而不可轉(zhuǎn)化到傷害故意，否則法律就沒有必要規(guī)定轉(zhuǎn)化犯問題，而直接援引有關(guān)傷害罪的條款論處就可以了。觀點(diǎn)五同觀點(diǎn)三差不多，就只用了“符合一定條件”代替了“連帶行為”，反映的內(nèi)涵基本相似，但在其論述中仍然是無法擺脫一般違法行為向罪轉(zhuǎn)化的糾纏，也就是無法明確說明擬制的轉(zhuǎn)化犯是否為轉(zhuǎn)化犯的問題。分析其中原因，大抵受到了兩高“《關(guān)于如何適用刑法典第153 條的批復(fù)》司法解釋的嚴(yán)重干擾。觀點(diǎn)六在論述轉(zhuǎn)化犯時(shí)并沒有對(duì)其內(nèi)容展開，僅僅從刑法典的有關(guān)條款中抽象出來并結(jié)合具體轉(zhuǎn)化犯的條文進(jìn)行了論述，無法闡明”具備了某種情形“的內(nèi)涵，是其不足之處，為其一。其次，論者沒有指明行為人犯前后罪時(shí)的主觀心理特征，無法阻礙過失犯罪之間的轉(zhuǎn)化，不夠慎密。
經(jīng)過上述的評(píng)析，筆者在下轉(zhuǎn)化犯定義之前就有關(guān)問題還想進(jìn)行一下必要的討論。觀點(diǎn)二中提出了“擬制的轉(zhuǎn)化犯”的問題，那么擬制的轉(zhuǎn)化犯到底屬于轉(zhuǎn)化犯的范疇嗎？擬制的轉(zhuǎn)化犯，從其嚴(yán)格意義而言，應(yīng)該稱之為“準(zhǔn)犯”；從語義上說，準(zhǔn)者，程度上雖不完全夠，但可以作為某類事物看待者也。（注：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1979年版，第1511頁。）因此，轉(zhuǎn)化性準(zhǔn)搶劫罪就被界定為原刑法第153 條：實(shí)施了盜竊、詐騙、搶奪行為之后，為窩藏贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪狀而使用暴力或以暴力相威脅，依搶劫罪論處。的確，轉(zhuǎn)化性準(zhǔn)犯是指對(duì)某一行為視同的犯罪（又叫標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯）相比較，在構(gòu)成要件上并不充分吻合，但由于立法者出于某種特定的意圖，將其視為該犯罪，并在法律用語中表述為：依……論處。
正是因?yàn)闇?zhǔn)犯與標(biāo)準(zhǔn)犯相比較，在構(gòu)成要件上有較大差別，因而又包含有一定立法推定的意蘊(yùn)。所謂立法推定，按通俗說法，就是立法類推。從現(xiàn)在看，由于我們實(shí)行嚴(yán)格的罪刑法定原則，原刑法第79條規(guī)定的類推不復(fù)存在。但轉(zhuǎn)化準(zhǔn)犯的立法例卻依然存在。依照大多數(shù)學(xué)者觀點(diǎn)及司法解釋，轉(zhuǎn)化型準(zhǔn)犯就是本文論及的在實(shí)施違法行為過程中由于主客觀情況之變化，其行為又類似于彼罪，予以定罪處罰的情形，未構(gòu)成犯罪的一般違法行為可否也以準(zhǔn)犯來定罪處罰呢？刑法學(xué)者有人主張，準(zhǔn)犯轉(zhuǎn)化的前提是其行為必得構(gòu)成犯罪，倘若未構(gòu)成犯罪或未構(gòu)成特定之犯罪絕無犯罪轉(zhuǎn)化的可能而言。（注：鄭偉：《刑法個(gè)罪比較研究》，河南人民出版社1990年版，第181頁。 ）但學(xué)者多數(shù)人卻認(rèn)為這類轉(zhuǎn)化案中不應(yīng)過份強(qiáng)調(diào)先行行為必得成立犯罪，也就是說，一般違法行為也可以發(fā)生轉(zhuǎn)化的問題。（注：趙廷光：《中國刑法原理》各論卷，武漢大學(xué)出版社1992年版，第429頁。 ）刑法修改前“兩高”的司法解釋是支持后種觀點(diǎn)的。筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法修改以后的內(nèi)容，條文中明確地規(guī)定了許多轉(zhuǎn)化犯的立法例，并且大多數(shù)也是“犯……罪”之后，又加上另外的事實(shí)因素，導(dǎo)致一種更為嚴(yán)重的犯罪情況的出現(xiàn)，以重罪定罪處罰。如果我們堅(jiān)持上述的后一種觀點(diǎn)，把“犯……罪”擴(kuò)大解釋為包括一般違法行為在內(nèi)，勢必造成司法解釋有僭越立法權(quán)的嫌疑，罪刑法定的原則也會(huì)受到?jīng)_擊。
根據(jù)以上論述，我們認(rèn)為由法律規(guī)定的此行為向彼罪進(jìn)行轉(zhuǎn)化的所謂擬制轉(zhuǎn)化犯的不能歸到轉(zhuǎn)化的范疇之中去，也就是說，現(xiàn)行刑法典第269條規(guī)定的：犯盜竊、詐騙、搶奪罪， 必須達(dá)到數(shù)額較大的犯罪情況，而不能象過去“兩高”的批復(fù)司法解釋中規(guī)定的，僅實(shí)施了盜竊、詐騙、搶奪行為，數(shù)額不要求達(dá)到較大，從而認(rèn)為是擬制轉(zhuǎn)化犯也按標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化犯加以處罰。
刑法理論的研究既要來自于刑事立法，又還要指導(dǎo)司法實(shí)踐，脫離立法和遠(yuǎn)離司法的刑法理論研究如同無源之水、無本之木。根據(jù)新刑法中諸多轉(zhuǎn)化犯的立法例，轉(zhuǎn)化犯的前后置必為故意犯罪，而且兩罪之間的轉(zhuǎn)化也要憑借一些事實(shí)上的條件，并且由法律加以明確規(guī)定。
綜上所述，筆者認(rèn)為：轉(zhuǎn)化犯是指行為人在實(shí)施某一較輕的故意犯罪過程中，由于行為人的行為的變化，使其性質(zhì)轉(zhuǎn)化為更為嚴(yán)重的犯罪，依照法律規(guī)定，按重罪定罪處罰的犯罪形態(tài)。
在國內(nèi)外刑法及其理論中，上述犯罪類型尚無統(tǒng)一公認(rèn)的稱謂。但對(duì)其中的個(gè)別犯罪即類似我國刑法第269條情況，卻有明確名稱， 在不少國家以及臺(tái)灣刑法中，不僅規(guī)定了與我國刑法典第269 條類似的名稱，而且還以“準(zhǔn)強(qiáng)盜罪”、“事后盜竊”、“強(qiáng)盜性盜竊”定名。（注：見日本、奧地利、德意志聯(lián)邦共和國、泰國、韓國及我國臺(tái)灣刑法典。）除此，還有別的提法，例如，有人稱之為“追并犯”，即原罪依法律之特別規(guī)定，因與犯罪后之行為合并，變成他罪，同樣也是以“準(zhǔn)強(qiáng)盜罪”為適例。（注：陳樸生：《刑法總論》，（臺(tái)）正中書局1969年版，第168頁。）
當(dāng)前，我國刑法學(xué)界基本上贊同第269 條所說的是一種轉(zhuǎn)化形式搶劫的觀點(diǎn)，故將其定為轉(zhuǎn)化犯。轉(zhuǎn)化犯的稱謂通俗易懂，比所謂“追并犯”“準(zhǔn)犯”更易讓人接受，而且又反映了罪的報(bào)考特征，強(qiáng)調(diào)此罪向彼罪的轉(zhuǎn)化，并揭示了轉(zhuǎn)化的條件性。我們認(rèn)為，轉(zhuǎn)化犯的稱呼，既言簡意賅，又形象準(zhǔn)確。我們對(duì)于轉(zhuǎn)化犯的研究，不僅有益于對(duì)新刑法條文的深刻理解，而且還可以總結(jié)立法經(jīng)驗(yàn)，提高立法水平，拓寬和豐富刑法理論的更深層次研究。
