如果把本條理解為不單單指“執(zhí)行方法”而是企圖禁止作為“刑罰”的“不必要的危害”，則人們要問：“死刑”作為刑罰是否就是“不可缺少”的呢？（注：作為這一宗旨的學(xué)說。（1 ）本村龜二《新憲法與刑罰理念（上）》警察研究第18卷第10號（1947）12頁認(rèn)為：殘虐刑意味著“把痛苦和危害作為本質(zhì)性要求的刑罰”因而否定“報應(yīng)刑”。（2 ）市川秀雄刑法學(xué)（1949）170 頁同前載注參照最大判（最高裁判所大法庭判例）1948，3，12刑集第2卷第3號191頁。作為對該判例的批評，參照市川秀雄《死刑和日本國憲法》法學(xué)新報第70卷第5 號（1963）81頁認(rèn)為所謂“殘虐的刑罰”是指“在社會保全上，不必要地剝奪法益的刑罰”而言。（3 ）田宮前載注田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實（1972 ）171頁認(rèn)為，雖說不需要特別預(yù)防，但關(guān)于“殘虐的刑罰”對照刑罰的同時，該刑罰必需與否構(gòu)成最低標(biāo)準(zhǔn)線“。（4 ）福田雅章《廢除不了死刑的日本社會之邏輯》法學(xué)研究會428號（1900）16頁認(rèn)為， 只要還沒有證明出政策目的的實現(xiàn)可能性，不能允許犧牲生命，因此死刑作為超過達(dá)成刑罰目的所必需的最低限度的人權(quán)制約的過剩侵害符合于”殘虐的刑罰“。（5 ）內(nèi)藤謙《死刑廢除論之現(xiàn)狀與課題》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。94頁認(rèn)為，不論解釋為”以不必要的精神上、肉體上痛苦為內(nèi)容的人道上認(rèn)為是殘酷的刑罰（最高裁判所大法庭例1948年6月23 日刑集第2卷第7號77頁）也好，也不論解釋為“從刑罰目的來看給予不必要痛苦的刑罰”（高橋和之）也好，認(rèn)為，人們認(rèn)為死刑相當(dāng)于“殘虐的刑罰”。身體刑如果就是殘虐的話，由于絞首而奪去人生命的死刑則是超過它更為殘虐了。）

　　最后一個問題就是“死刑的合憲法性”是否是以憲法第31條作為其前提了？（注：作為從存留論立場的符合憲法說，平野前載注平野龍一：《死刑》（法律學(xué)體系法學(xué)理論篇12、1951）34頁。同樣，植松前載注植松正：《死刑之存在意義》研修376號（1979）第4頁認(rèn)為，作為對死刑違反憲法論的實體法上的反證，僅引證出憲法第31條就足夠了。附帶說，最高裁判所大法庭判例1948年3月12日刑集第2卷第3號191頁判示為“據(jù)憲法第31條，明確地規(guī)定了國民個人生命雖然尊貴，但依據(jù)法律所定的合理的程序，可以科以奪去的刑罰”例如據(jù)立足于廢除論的尾貫前載論尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）119 頁認(rèn)為以本條作為根據(jù)“憲法是不認(rèn)為奪取生命的刑罰本身是殘虐的刑罰的”。然而，即使依論例，只有根據(jù)法律所定的“合理的程序”而由于死刑的生命剝奪才在本條可以成為符合憲法的，但應(yīng)予以注意本條一般說來并沒有明示死刑就是“合理”的。因此，依據(jù)前記判例竟能論證到死刑是“合理”的嗎？可以說，這一點理所當(dāng)然地要受到疑問。）本條長期地不僅來自死刑存留論，并且在死刑廢除論上也作為死刑符合憲法的根據(jù)規(guī)定解釋下來了。可是，這樣的解釋，在本條上把死刑的存在（可能性）與死刑的符合憲法性這兩者不加區(qū)別而是以把兩者混同起來或看做一樣這種錯誤作為其前提的，就是說，本條是把由國家做的“剝奪生命”之可能性理所當(dāng)然地作為前提的，但此事，就連“死刑的憲法性”也作為前提了，大概不能如此斷定。（注：此前，據(jù)木村前載注作為這一宗旨的學(xué)說。（1 ）本村龜二《新憲法與刑罰理念（上）》警察研究第18 卷第10號（1947 ）12頁認(rèn)為：殘虐刑意味著“把痛苦和危害作為本質(zhì)性要求的刑罰”因而否定“報應(yīng)刑”。（2）市川秀雄刑法學(xué)（1949）170頁同前載注參照最大判（最高裁判所大法庭判例）1948，3，12刑集第2卷第3號191頁。作為對該判例的批評，參照市川秀雄《死刑和日本國憲法》法學(xué)新報第70卷第5 號（1963 ）81 頁認(rèn)為所謂“殘虐的刑罰”是指“在社會保全上，不必要地剝奪法益的刑罰”而言。（3 ）田宮前載注田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實（1972 ）171頁認(rèn)為，雖說不需要特別預(yù)防，但關(guān)于“殘虐的刑罰”對照刑罰的同時，該刑罰必需與否構(gòu)成最低標(biāo)準(zhǔn)線“。（4 ）福田雅章《廢除不了死刑的日本社會之邏輯》法學(xué)研究會428號（1900）16 頁認(rèn)為，只要還沒有證明出政策目的的實現(xiàn)可能性，不能允許犧牲生命，因此死刑作為超過達(dá)成刑罰目的所必需的最低限度的人權(quán)制約的過剩侵害符合于”殘虐的刑罰“。（5 ）內(nèi)藤謙《死刑廢除論之現(xiàn)狀與課題》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死論意見集》。94頁認(rèn)為，不論解釋為”以不必要的精神上、肉體上痛苦為內(nèi)容的人道上認(rèn)為是殘酷的刑罰（最高裁判所大法庭例1948年6月23日刑集第2卷第7號77頁）也好， 也不論解釋為“從刑罰目的來看給予不必要痛苦的刑罰”（高橋和之）也好，認(rèn)為，人們認(rèn)為死刑相當(dāng)于“殘虐的刑罰”。身體刑如果就是殘虐的話，由于絞首而奪去人生命的死刑則是超過它更為殘虐了。15頁認(rèn)為：“即使假定第31條承認(rèn)死刑，但也應(yīng)理解為那意味著止于必須依據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容。結(jié)論與前載注（47）187 頁和《生命之尊重與死刑制度，生命之尊重與死刑可以兩立嗎？》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。38頁相同。內(nèi)藤前載注作為這一宗旨的學(xué)說。（1 ）本村龜二《新憲法與刑罰理念（上）》警察研究第18卷第10號（1947）12頁認(rèn)為：殘虐刑意味著”把痛苦和危害作為本質(zhì)性要求的刑罰“因而否定”報應(yīng)刑“。（2 ）市川秀雄刑法學(xué)（1949）170 頁同前載注參照最大判（最高裁判所大法庭判例）1948，3，12刑集第2卷第3號191頁。作為對該判例的批評，參照市川秀雄《死刑和日本國憲法》法學(xué)新報第70卷第5號（1963 ）81頁認(rèn)為所謂”殘虐的刑罰“是指”在社會保全上，不必要地剝奪法益的刑罰“而言。（3 ）田宮前載注田宮裕：《犯罪與死刑》莊子邦雄等人編，刑罰的理論與現(xiàn)實（1972）171 頁認(rèn)為，雖說不需要特別預(yù)防，但關(guān)于”殘虐的刑罰“對照刑罰的同時，該刑罰必需與否構(gòu)成最低標(biāo)準(zhǔn)線”。（4 ）福田雅章《廢除不了死刑的日本社會之邏輯》法學(xué)研究會428號（1900）16頁認(rèn)為， 只要還沒有證明出政策目的的實現(xiàn)可能性，不能允許犧牲生命，因此死刑作為超過達(dá)成刑罰目的所必需的最低限度的人權(quán)制約的過剩侵害符合于“殘虐的刑罰”。（5 ）內(nèi)藤謙《死刑廢除論之現(xiàn)狀與課題》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。94頁認(rèn)為，不論解釋為“以不必要的精神上、肉體上痛苦為內(nèi)容的人道上認(rèn)為是殘酷的刑罰（最高裁判所大法庭例1948年6月23 日刑集第2卷第7號77頁）也好，也不論解釋為”從刑罰目的來看給予不必要痛苦的刑罰“（高橋和之）也好，認(rèn)為，人們認(rèn)為死刑相當(dāng)于”殘虐的刑罰“。身體刑如果就是殘虐的話，由于絞首而奪去人生命的死刑則是超過它更為殘虐了。94頁。）勿寧說，本條是以”生命與自由的不可侵犯性“作為其前提，對于侵害它的刑罰等國家措施依據(jù)”法律性程序的保障“加以適當(dāng)限制的規(guī)定，不可能是與此相反的積極承認(rèn)包括死刑的刑罰并予以正當(dāng)化宗旨的規(guī)定。如果是這樣，憲法在本條上就等于是放棄”權(quán)利宣言“的任務(wù)了。

　　假定本條是承認(rèn)了死刑的規(guī)定，為了廢除死刑則應(yīng)修正本條刪去“生命”條文。可是，這樣，將成為法律的適當(dāng)程序?qū)Α白杂傻膭儕Z”是必需的，而對“生命之剝奪”又是不需要的這種無道理的規(guī)定了。因此，不管死刑存廢的是與非，在本條上不能不說“生命的條文是不可缺少的。就是說，在本條上，”自由“之前規(guī)定了”生命“并不是只要法律上有規(guī)定，不僅僅是”自由“，就連”生命“國家也可以剝奪的這種宗旨。勿寧說，關(guān)于構(gòu)成所有基本權(quán)利根源，構(gòu)成人類總括性各種利益基本點的”生命“，要與它為前提的”自由“，是不能進(jìn)行比較的。給予其剝奪，要經(jīng)過慎重且適當(dāng)程序，要進(jìn)行”正當(dāng)根據(jù)“的審查，是本條的宗旨。因此，關(guān)于直至今日仍被刑法保存的死刑這一適當(dāng)審查作為存廢論繼續(xù)了它的爭論。

　　總之，宣布了對于死刑也好，其它的利益剝奪也好，如果施行本條，則不過是法定程序的保障是不可缺少的而己，它并不是導(dǎo)出死刑之符合憲法性的規(guī)定。豈止這樣，假定本條是僅對于犯罪的刑罰的事前的法定還不夠，而是連同犯罪規(guī)定以及刑罰本身的實體性、程序性的恰當(dāng)（妥當(dāng)性、合理性）也要求的規(guī)定的話，勿寧說，關(guān)于死刑在其意義上的正當(dāng)根據(jù)在本條上要受到質(zhì)問。（注：關(guān)于該研究參照平川前載注（1）據(jù)木村前載注（47）新憲法與刑事法講把身為犯罪人的國民“作為個人而予以尊重”是作為是具有能夠復(fù)歸為善良的國民之一員的能力的人而尊重的，據(jù)認(rèn)為新憲法的刑罰必然的是非教育刑不可，對于這一點已由憲法第13條和25條賦予了根據(jù)（同（47）頁），另一方面又作為“還有比人殺人更為殘酷的嗎？”認(rèn)為殘酷刑之禁止理所當(dāng)然地包括死刑（ 185—186頁 ）（2）最高裁判所判例1948年8，18的長瀨律師的違反憲法論認(rèn)為“人命是天賦的，不能由自然以外的力量剝奪命”（參照正木亮《死刑廢除論》法理學(xué)家第130號33 頁）其見解據(jù)認(rèn)為是依據(jù)論述說“神圣的生命屬于神秘的天則支配，為自然以外不可剝奪者。人為的國法，不具破壞宇宙自然天則的權(quán)利”，“死刑為剝奪人類生命之刑也，反人道之刑也、酷刑也、蠻刑也，”的花井卓藏《死刑，刑法俗論》（1911年）153頁156頁。（3）平川宗信《死刑制度與輿論， 死刑的存廢是可以以輿論決定的問題嗎》前載注尾后貫莊太郎：《死刑之去向》橫濱專門學(xué)校商經(jīng)法學(xué)會建立二十周年紀(jì)念論文集（1949）63頁講，“憲法第36條也要把憲法第31條的原理具體化的規(guī)定，所以所謂”殘酷的刑罰“是”違反實體性適當(dāng)原理的給予不當(dāng)?shù)娜怏w上的精神上的痛苦之刑罰“以及”依據(jù)不適當(dāng)?shù)某绦蛩频男塘P“，認(rèn)為”長時間給予死之恐怖之后在脖子上套上繩索而勒死一事，勿寧說是違反人類尊嚴(yán)的“。（4 ）前載注（47）187頁認(rèn)為”假定說即使解釋為不違反第13 條，因為死刑本身是一種向身體的直接侵害作為手段的身體刑，身體刑既然是殘酷的刑罰，那它就等于是違反了第36條“。（5 ）石橋恕篤《否定”人的尊嚴(yán)“超過刑罰目的的殘酷的刑罰》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～ 163 頁中的《我的廢除死刑論意見集》。131 頁講從標(biāo)題的標(biāo)準(zhǔn)來講，死刑是構(gòu)成”殘酷的刑罰“。（6）估藤多美夫《沒有更比死刑更血腥的刑罰》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。134 頁講，死刑是人剝奪人的生命所以構(gòu)成殘酷的刑罰。（7 ）據(jù)平野泰樹《和時代同步變遷的殘酷性之標(biāo)準(zhǔn)》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。15頁講在人道主義正在固定下來的我們?nèi)毡镜纳鐣?，剝奪人的生命本身被評價為殘酷。（8 ）松尾建《憐憫之情》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。135 頁認(rèn)為：身體刑既然是殘酷的，但剝奪生命的死刑卻說是不殘酷無法令人信服。（9 ）吉利用宣《死刑真正符合憲法嗎？》前載注佐伯千仞、團(tuán)藤重光、平場安治：《要求廢除死刑》（1994）102～163頁中的《我的廢除死刑論意見集》。135 述說使個人之尊嚴(yán)變成不能恢復(fù)的死刑違反憲法第13條，第36條。

　　另外，例如（4 ）的見解說作為監(jiān)禁的自由刑因為不是“向身體的直接侵害”就不是殘酷的刑罰嗎？關(guān)于這個問題大赦國際編前載注遷本義男譯大赦國際編死刑與人權(quán)，國家殺戮時（1989）3頁—13 頁，另外，關(guān)于各外國的情況則參照遷本義男譯洛佳、富德《世界的死刑》（1990），遷本義男，遷本衣佐《亞洲的死刑》（1993）認(rèn)為如果綁胳膊直到感覺痛苦是刑訊的話，則到死為止絞首也是一樣的。可是，逮捕如果是刑訊的話，至少長時間的拘禁也變成同樣，都該因為是殘酷的被禁止掉了。因此，把殘酷性“同痛苦質(zhì)量劃分是困難的，所以，依據(jù)刑罰的目的、必要性予以劃分將是合理的。62頁。）