一、問(wèn)題與爭(zhēng)議
　　案例一：
　　陳某，曾任某鄉(xiāng)教委辦公室主任，因貪污于2000年1月15日被刑事拘留，2000年1月29日被逮捕。
　　1996年至1998年間，陳某、孫某、孫某某、葛某采取不入帳的手段，貪污學(xué)生考試費(fèi)結(jié)余款36954元，四人平分。2000年7月20日因貪污罪被判刑。
　　案例二：
　　席某，曾任某中學(xué)黨支部書(shū)記，某中學(xué)校長(zhǎng)。因貪污罪、受賄罪于2004年3月28日被刑事拘留，4月10日被逮捕。席某伙同明某、劉某、蔣某等人貪污學(xué)生伙食結(jié)余款，法院以《刑法》未規(guī)定“在全民事業(yè)單位管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)以公共財(cái)產(chǎn)論”為由，認(rèn)為席某構(gòu)成貪污罪的依據(jù)不足，未支持公訴機(jī)關(guān)的意見(jiàn)。
　　司法實(shí)踐中，對(duì)于教育管理人員侵吞學(xué)生考試費(fèi)、伙食費(fèi)是否構(gòu)成貪污罪有以下觀點(diǎn)：
　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，上述被告人的行為不構(gòu)成貪污罪。理由是：根據(jù)我國(guó)《刑法》第382條第1款對(duì)貪污罪所下的定義，貪污罪的對(duì)象是公共財(cái)物?！缎谭ā返?1條規(guī)定，公共財(cái)物應(yīng)當(dāng)包括：一是國(guó)有財(cái)產(chǎn)；二是勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；三是用二扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金；四是在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸?shù)乃饺素?cái)產(chǎn)。由此可見(jiàn)，公共財(cái)產(chǎn)不包括國(guó)有事業(yè)單位中管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，上列案件中的學(xué)校系國(guó)有事業(yè)單位，所以學(xué)校所管理的私人財(cái)物不屬于《刑法》中規(guī)定的公共財(cái)產(chǎn)，因而不能成為貪污罪的對(duì)象，根據(jù)法無(wú)明文規(guī)定不能定罪的刑法原則，以上幾被告人侵吞學(xué)生所交款項(xiàng)的行為不構(gòu)成貪污罪。
　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，上述被告人的行為成立貪污罪。理由是：
　　《刑法》第91條第2款沒(méi)有提及“國(guó)有事業(yè)單位”是“立法的嚴(yán)重疏漏”。從邏輯上說(shuō)，既然在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用、運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)公共財(cái)產(chǎn)論。那么，在國(guó)有事業(yè)單位管理、使用、運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，也應(yīng)當(dāng)以公共財(cái)產(chǎn)論。因此，上述被告人的行為可適用《刑法》第382條規(guī)定成立貪污罪。
　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為，上述被告人的行為成立貪污罪。理由是：上述被告人作為在國(guó)有事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，利用職便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，符合《刑法》第271條第2款規(guī)定的貪污罪的構(gòu)成要件。上述案例中貪污的對(duì)象為收取的學(xué)生的費(fèi)用，根據(jù)相關(guān)文件規(guī)定，這些費(fèi)用應(yīng)當(dāng)采取多退少補(bǔ)的原則，如有結(jié)余應(yīng)當(dāng)退還給學(xué)生，因此這些款項(xiàng)是學(xué)校管理的學(xué)生所有的私人財(cái)產(chǎn)，學(xué)生隨時(shí)有權(quán)要回這些結(jié)余款，學(xué)校也應(yīng)無(wú)條件將這些款項(xiàng)退還給學(xué)生，因此，貪污侵犯的對(duì)象就是本單位財(cái)物。依照《刑法》第271條第2款規(guī)定，受國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)便利非法占有其所任職非國(guó)有單位的財(cái)物構(gòu)成貪污罪。另外，公共財(cái)物作為貪污罪的對(duì)象，只是一條通則，但通則外有特別規(guī)定，如根據(jù)《刑法》第394條、271條第2款、183條第2款的規(guī)定，國(guó)內(nèi)外公務(wù)活動(dòng)中接受的應(yīng)當(dāng)交公的禮物，含有公共財(cái)產(chǎn)成分的混合制經(jīng)濟(jì)組織的財(cái)物，以及一些較大規(guī)模的私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)體的財(cái)產(chǎn)，均可能成為貪污罪的對(duì)象?？梢?jiàn)，“公共財(cái)物”不是貪污罪客觀方面的必要要件。
　　歸納起來(lái)，上述三種意見(jiàn)所提出的問(wèn)題是：第一，“公共財(cái)物”是否是貪污罪客觀方面的必要要件；第二，如何理解教育管理人員收取的學(xué)生交納的各種費(fèi)用的財(cái)產(chǎn)屬性。

　　二、分析意見(jiàn)
　　先討論第一個(gè)問(wèn)題，即貪污罪的對(duì)象是否是公共財(cái)物。依我國(guó)刑法規(guī)定和刑法理論上的通說(shuō)認(rèn)為，貪污罪的對(duì)象就是公共財(cái)物，這是一條通則。但法諺有云：有原則即有例外。在刑法的規(guī)定中，貪污罪的對(duì)象也可能不限于公共財(cái)物，比如含有公共財(cái)產(chǎn)成分的混合制經(jīng)濟(jì)組織的財(cái)物，以及一些較大規(guī)模的私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)體的財(cái)產(chǎn)，上述第三種意見(jiàn)中有說(shuō)明。但第三種意見(jiàn)的錯(cuò)誤在于混淆了刑法一般規(guī)定與特殊規(guī)定之間的關(guān)系。根據(jù)刑法規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)?shù)贸龅慕Y(jié)論是：在一般情形下，貪污罪的對(duì)象是公共財(cái)物，但在刑法特別規(guī)定的情形下，貪污罪的對(duì)象可以不是公共財(cái)物。而不能由特別規(guī)定來(lái)推而廣之，泛化貪污罪的對(duì)象，并以此來(lái)解釋除特別規(guī)定以外的其他法律現(xiàn)象，否則就會(huì)違背罪刑法定的基本原則。結(jié)合本案來(lái)看，所涉及的問(wèn)題并不是有關(guān)刑法特別規(guī)定的問(wèn)題，而是適用一般規(guī)定的問(wèn)題，既然適用的是一般規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)將公共財(cái)物作為貪污罪的對(duì)象，這是本案適用中首先要澄清的第一個(gè)問(wèn)題。
　　再來(lái)看第二個(gè)問(wèn)題，即本案所涉這些財(cái)產(chǎn)的屬性問(wèn)題。上述三種意見(jiàn)都有這樣的一種觀點(diǎn)：即本案所涉的財(cái)產(chǎn)屬性是私人財(cái)產(chǎn)，而不是公共財(cái)產(chǎn)，既然是私人財(cái)產(chǎn)，又何來(lái)貪污公共財(cái)物呢？第一種意見(jiàn)立足于嚴(yán)格罪刑法定主義的角度，認(rèn)為這樣的行為不構(gòu)成貪污罪，第二種意見(jiàn)立足于積極的解釋主義，認(rèn)為這樣的行為構(gòu)成貪污罪，但立法有嚴(yán)重的漏洞，第三種意見(jiàn)持于第二種意見(jiàn)相同的立場(chǎng)，但在理由上另選路徑，在上述的分析中，我們已經(jīng)指出了第三種意見(jiàn)的根本錯(cuò)誤，這里不再談了，重點(diǎn)談第一、第二種意見(jiàn)中涉及到的本案財(cái)產(chǎn)屬性的問(wèn)題。我個(gè)人認(rèn)為，本案所涉的財(cái)產(chǎn)屬性在根本上就是公共財(cái)產(chǎn)，不存在所謂私人財(cái)產(chǎn)的概念，進(jìn)而也不存在所謂法律沒(méi)有明文規(guī)定以及強(qiáng)行對(duì)法律進(jìn)行解釋的問(wèn)題，這里其實(shí)是一個(gè)民法的問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)民法規(guī)定，財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)自交付時(shí)轉(zhuǎn)移，這是一項(xiàng)通則?？匆豢幢景钢杏袥](méi)有交付的行為，當(dāng)然有。學(xué)生將錢交給教管部門本身就是一種交付行為，這時(shí)會(huì)有人提出不同的意見(jiàn)，認(rèn)為學(xué)生交錢并沒(méi)有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示，而是一種代收或保管的意思表示，怎么能得出轉(zhuǎn)移所有權(quán)的結(jié)論呢？這里又有一個(gè)民法問(wèn)題了，即金錢作為種類物其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移自交付時(shí)始，即誰(shuí)持有金錢，在法律上就推定誰(shuí)享有所有權(quán)。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子來(lái)說(shuō)明，自然人與銀行之間的存款關(guān)系，自然人并不對(duì)存折上的錢有所有權(quán)，其有的是一種債權(quán)，對(duì)存折上的錢有所權(quán)的是銀行，而不是自然人，因?yàn)殄X是種類物，不是特定物。同時(shí)，在這兩起案件中，教學(xué)管理部門對(duì)這些錢的管理和使用也不存在?？顚Ｓ玫默F(xiàn)象，所以這些財(cái)物在屬性上我個(gè)人認(rèn)為不是什么私人財(cái)產(chǎn)，而就是公共財(cái)產(chǎn)。從另外一個(gè)角度來(lái)分析，教學(xué)管理部門其實(shí)行使的這種職能并不單純是一種代收或是保管行為，這一行為的實(shí)質(zhì)具有公共管理的職能，既然在行使公共管理職能的同時(shí)，侵吞了公共的財(cái)物，根據(jù)刑法的規(guī)定，當(dāng)然構(gòu)成貪污罪。所以根本不涉及所謂歸國(guó)家使用中的私人財(cái)產(chǎn)問(wèn)題，故第一、第二種意見(jiàn)也是不正確的。

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