一、案情：
　　張某某在某村經(jīng)營一養(yǎng)殖場,養(yǎng)有價(jià)值60余萬元的多種犬類,該養(yǎng)殖場與鄉(xiāng)養(yǎng)豬場緊鄰,且養(yǎng)豬場的門房設(shè)在養(yǎng)狗場的院墻外,為了對(duì)狗進(jìn)行飼養(yǎng)和保護(hù),張某某雇傭了3名工人與其在養(yǎng)殖場內(nèi)共同工作.1999年11月初，張某某在狗市上聽說一養(yǎng)狗場遭人搶劫后，擔(dān)心自己的狗場也出事，遂將長期私藏于家中的一只雙筒獵槍和一只自制火槍拿到養(yǎng)狗場，以防不測。同年11月10日凌晨，張某某與工人們忽聽到外面有狗叫聲，起床到院內(nèi)查看，隔著院門門縫發(fā)現(xiàn)一輛130汽車車頭頂在狗場的大門前，同時(shí)聽到院外有雜亂的腳步聲，接著聽到院外有砸門、砸玻璃的聲音和人的叫嚷聲。張某某遂讓工人們回屋，并說 ：“可能是搶狗的”， 回到屋內(nèi)，張某某即給其父親打電話說 ：“ 狗場來了好多人，可能是搶狗的，你趕緊通知派出所 ” 。這時(shí)屋內(nèi)的工人告訴張外面有人上墻了，張某某發(fā)現(xiàn)大門東西兩側(cè)的南墻上均有人影，于是取出雙筒獵槍，捅碎窗戶玻璃向大門西側(cè)墻上的人影開了一槍，致此人頭部中彈，經(jīng)搶救無效死亡。
　　經(jīng)查，1999年11月9日，譚某等九人預(yù)謀到張某某的養(yǎng)殖場搶狗，并準(zhǔn)備了鐵棍、狗鏈等工具。10日凌晨，九人駕駛汽車來到該養(yǎng)殖場，將車頭頂在養(yǎng)殖場的大門前，譚某等人下車先來到養(yǎng)豬場的值班室，砸碎門窗進(jìn)屋，將正在值班的王某毒打后捆綁，在問明狗場內(nèi)的人數(shù)之后，譚某等人便開始翻墻準(zhǔn)備進(jìn)入狗場實(shí)施搶劫，譚某在翻墻時(shí)遭到槍擊死亡，其余人逃跑，后被抓獲。

　　二、分歧意見：
　　第一種意見：張某某應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪。認(rèn)為譚某等人雖已上墻，但并未著手實(shí)施具體的搶狗行為，更未危及張某某等人的人身安全。張某某明知雙筒獵槍發(fā)射的子彈是霰彈，且距離目標(biāo)近，命中面積大，仍開槍打死一人，主觀上屬直接故意殺人。
　　第二種意見：張某某應(yīng)構(gòu)成故意傷害（ 致死 ）罪。認(rèn)為張某某已打電話讓其父通知派出所，但在有人上墻的緊急情況下開槍，這時(shí)張某某的目的是想把來人嚇走，對(duì)其使用的槍支、彈型來不及細(xì)致考慮，主觀上只是傷害的故意。
　　第三種意見 ： 張某某的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)。認(rèn)為張某某實(shí)施防衛(wèi)的背景是處于深夜，面對(duì)突發(fā)事件和人員的劣勢，難以準(zhǔn)確判斷不法侵害的手段及程度，且搶劫人已經(jīng)上墻，公安人員尚未趕到，在危急時(shí)刻為了防止財(cái)產(chǎn)和人身安全遭受不法侵害，被迫采取了防衛(wèi)措施。其行為符合刑法第20條第3款的規(guī)定，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。同時(shí)，張某某非法持有槍支的行為已涉嫌非法持有槍支罪，應(yīng)對(duì)此罪負(fù)刑事責(zé)任。
第四種意見：張某某的行為屬防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)以故意殺人罪減輕處罰。認(rèn)為張某某對(duì)養(yǎng)豬場王某遭毆打、綁架一事并不知曉，而譚某等人對(duì)養(yǎng)狗場及張某某本人實(shí)施的僅是上墻的行為，既未開始搶狗，又未傷害張某某等人，此時(shí)開槍打死一人明顯超過必要限度。對(duì)未危及到人身安全的搶劫行為，不適用刑法第20條第3款的規(guī)定。

　　三、評(píng)析：
　　筆者同意第三種意見，并試作分析如下：
　　四種意見分歧的焦點(diǎn)有兩個(gè)：一個(gè)是防衛(wèi)適時(shí)不適時(shí)的問題，即對(duì)本案搶劫開始的認(rèn)識(shí)；另一個(gè)是防衛(wèi)是否明顯超過必要限度造成重大損害的問題。本案中張某某開槍打死譚某的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件。
　　首先，張某某進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)不法侵害已經(jīng)開始且正在進(jìn)行中。不法侵害的開始，就是不法侵害行為著手實(shí)行之時(shí)，但對(duì)于那些侵害嚴(yán)重且具有積極進(jìn)攻性的不法侵害行為，雖然尚未著手實(shí)行而只是臨界著手，由于其已使合法權(quán)益面臨著遭受不法侵害的緊迫危險(xiǎn)性，就應(yīng)視為不法侵害的開始，允許實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。如果等到侵害者已著手實(shí)行，被侵害者無法進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)，保護(hù)合法權(quán)益也就成了一句空話。本案中，譚某等人從預(yù)謀搶狗并準(zhǔn)備了鐵棍、狗鏈等作案工具，到10日凌晨駕駛汽車到養(yǎng)狗場將車頭頂在養(yǎng)狗場大門前，把近鄰養(yǎng)豬場值班室的門窗砸碎進(jìn)屋，毒打并捆綁值班人員王某，問明狗場內(nèi)的人數(shù)，均為譚某等人實(shí)施搶劫的預(yù)備過程。當(dāng)譚某等人翻墻準(zhǔn)備進(jìn)入狗場時(shí)，應(yīng)視為搶劫行為已著手實(shí)施。在搶劫人已經(jīng)上墻、自己難以準(zhǔn)確判斷不法侵害的手段及程度的情況下，張某某面對(duì)突發(fā)事件和人員的劣勢，為保護(hù)自己的合法權(quán)益不受現(xiàn)實(shí)的、正在進(jìn)行的不法侵害而對(duì)侵害人進(jìn)行打擊，其主觀上具有防衛(wèi)的故意，而不是傷害的故意。第一、二種意見只注意了張某某開槍的后果，忽視了譚某等人搶劫行為已經(jīng)開始這一事實(shí)，沒有考慮張某某在如此危急的情況下實(shí)施先發(fā)制人防衛(wèi)的合法性，而將張某某的行為定為故意殺人罪或故意傷害（致死）罪，因此是不正確的。理解不法侵害的開始，不能過于機(jī)械，過于狹隘，應(yīng)根據(jù)案件的情況，特別是要根據(jù)不法侵害的輕重緩急和對(duì)合法權(quán)益威脅的程度，靈活掌握。
　　其次，張某某在開槍打死一人（譚某）的防衛(wèi)行為沒有超過必要限度造成重大損害。要正確界定防衛(wèi)行為是否過當(dāng)，要對(duì)不同的案件作具體分析。根據(jù)不法侵害行為侵害的權(quán)益性質(zhì)、強(qiáng)度、緩急以及防衛(wèi)人的防衛(wèi)能力和客觀條件等情況，進(jìn)行綜合認(rèn)定。只要防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為沒有超過制止不法侵害行為所需的界限造成過于懸殊的不必要重大損害，都屬于正當(dāng)防衛(wèi)。第四種意見認(rèn)為“張某某對(duì)養(yǎng)豬場王某遭毆打、捆綁一事并不知曉，而譚某等人對(duì)養(yǎng)狗場來說既未搶狗又未傷人，此時(shí)開槍打死一人明顯超過必要限度。”這種意見是值得商榷的。譚某等人的搶劫目標(biāo)是價(jià)值特別巨大的養(yǎng)殖犬。王某遭毆打、捆綁在張某某開槍前已成不以張某某的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實(shí)，譚某等人以失去巨額財(cái)產(chǎn)為目的的暴力行為已經(jīng)開始。張某某在發(fā)現(xiàn)汽車、聽到有雜亂腳步聲、砸門、砸玻璃和人的叫嚷聲發(fā)現(xiàn)有人上墻后，判斷有人要進(jìn)養(yǎng)狗場搶劫是正常的。面對(duì)已經(jīng)開始的搶劫暴力行為，張某某為保護(hù)自己價(jià)值60余萬元的巨額合法財(cái)產(chǎn)而開槍，不論是從保護(hù)的合法權(quán)益來說，還是從制止的不法侵害行為的強(qiáng)度來說，張某某的行為都沒有明顯超過必要限度。況且，實(shí)施防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害，這是對(duì)一般不法侵害行為而言的。本案中，張某某面臨的是搶劫這種嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。刑法第20條第3款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！奔矗簩?duì)那些正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，任何公民都有實(shí)行無限防衛(wèi)的權(quán)利，無論采取何種防衛(wèi)手段，也不論對(duì)不法侵害人造成何種嚴(yán)重的傷害，都不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。
　　第三，張某某應(yīng)對(duì)自己非法持有槍支的行為負(fù)刑事責(zé)任。本案中，張某某長期私藏槍支的行為符合非法持有槍罪的構(gòu)成要件：侵犯了公共安全和國家對(duì)槍支的管理制度；客觀方面具有長期非法持有槍支的行為；在主觀方面是故意，即其明知是槍支而非法持有。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八條第一款的規(guī)定以非法持有、私藏槍支、彈藥罪定罪處罰：（二）非法持有、私藏以火藥為動(dòng)力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支或者以壓縮氣體等為動(dòng)力的其他非軍用槍支二支以上的；”張某某非法持有槍支二支，在數(shù)量上符合《解釋》的規(guī)定，應(yīng)以非法持有槍支罪對(duì)張某某定罪處罰。

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