案情：
　　2000年8月，時任某市電影公司發(fā)行科科長的被告人袁某，在明知廣東人吳某提供的《生死抉擇》電影拷貝無許可證，系盜版片的情況下，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以個人名義與吳某約定結(jié)算價格，由吳某提供該片拷貝，袁某向河南、安徽等地的電影放映公司、電影院等處予以發(fā)行盜版拷貝共10部，經(jīng)營額達(dá)人民幣30余萬元，個人所得人民幣3萬余元。
　　分歧意見：
　　對袁某銷售盜版電影拷貝的行為應(yīng)如何定性，有三種不同意見。
　　第一種意見認(rèn)為，袁某以營利為目的，主觀上明知是侵權(quán)復(fù)制品，仍予以銷售，其行為侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)和著作權(quán)管理制度，符合刑法第二百一十八條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成要件。但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第四條規(guī)定，個人違法所得數(shù)額在10萬元以上的才構(gòu)成本罪，而袁某銷售盜版拷貝的違法所得才3萬余元，故其行為不構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。
　　第二種意見認(rèn)為，根據(jù)《電影管理條例》第五十五條規(guī)定，擅自從事電影發(fā)行等活動的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。袁某違反國家規(guī)定，擅自發(fā)行盜版拷貝，擾亂市場秩序，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，根據(jù)《解釋》第十二條規(guī)定，個人經(jīng)營數(shù)額在5萬元至10萬元以上的，屬于情節(jié)嚴(yán)重，故應(yīng)以非法經(jīng)營罪對袁某定罪。
第三種意見認(rèn)為，袁某以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行其電影作品的，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
　　評析意見：
　　考試大同意第三種意見，即袁某的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。該罪侵犯的客體是雙重客體，即著作權(quán)人的著作權(quán)和國家的著作權(quán)管理制度。非法經(jīng)營罪侵犯的客體是單一客體，即市場管理秩序，而不包含對他人著作權(quán)的侵犯?！督忉尅返谑粭l規(guī)定，“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪處罰”，該條文針對的是“非法出版物”，《解釋》第一條至第十條是特別規(guī)定，其中第二條就是侵犯著作權(quán)罪，按照規(guī)定，其包含了電影、錄像作品、計算機軟件等。從行為本質(zhì)上考察，袁某的行為既侵犯了國家著作權(quán)的管理秩序，又侵犯了他人的著作權(quán)，不符合非法經(jīng)營罪單一客體的要求，故不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
　　第一種意見和第三種意見分歧就在于袁某的行為究竟屬于銷售還是屬于發(fā)行。根據(jù)刑法第二百一十八條規(guī)定，以營利為目的，銷售侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。筆者認(rèn)為，對銷售的對象應(yīng)界定為消費者。袁某將盜版拷貝銷售給電影公司，似乎符合上述構(gòu)成要件。但該觀點沒有涉及電影的特殊性，而電影的主要環(huán)節(jié)包括攝制、發(fā)行、放映（當(dāng)然還包括進出口等），而這也成為電影有別于其他文字、錄像等作品的一個重要特征，電影的放映需要特別的場所和設(shè)備，電影必須通過電影公司（電影院）作為載體才能將消費者連接在一起，而錄像片、碟片等可以直接面向購買者。所以袁某的行為不是針對普通消費者的銷售。
　　根據(jù)2001年修正后的《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條規(guī)定，發(fā)行權(quán)是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。從上述法規(guī)可以得出結(jié)論，發(fā)行環(huán)節(jié)是包含“銷售”的。針對電影的特殊性，相關(guān)影視管理部門的解釋是：“電影發(fā)行”是指聯(lián)結(jié)電影制片、電影放映的中間流通環(huán)節(jié)，它通過向電影制片單位買斷地區(qū)發(fā)行版權(quán)或采用市場分成取得電影制片單位某部電影片的發(fā)行權(quán)。筆者認(rèn)為，職能管理部門的解釋既符合有關(guān)的法律精神，又符合電影管理的實際情況。所以，盡管袁某有銷售的行為，但該銷售行為是電影制片和電影放映的聯(lián)結(jié)，并不直接針對普通消費者，所以符合發(fā)行的特征。因此袁某的行為符合《解釋》第三條規(guī)定的“復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行”中的“發(fā)行”行為。
　　綜上，考試大認(rèn)為袁某主觀上明知是盜版的拷貝，客觀上銷售了盜版拷貝，侵犯了他人的著作權(quán)和國家的著作權(quán)管理制度，而且屬于個人行為，應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。