一起建設(shè)工程承包合同糾紛案件，因當(dāng)事人約定招標結(jié)果又未采用招投標，雙方當(dāng)事人對承包合同的效力之爭尤為激烈，也備受社會關(guān)注。日前，南通市中級人民法院對此案作出了判決。 　　[案情]： 　　

2004年1月14日，吉斯達商務(wù)港（南通）有限公司（簡稱吉斯達公司）向南通建筑工程公司總承包有限公司（簡稱南通建總公司）、三九工程開發(fā)總公司（簡稱三九公司）、江蘇南通六建建設(shè)集團有限公司（簡稱六建公司）和中國第二十二冶金建設(shè)公司（簡稱二十二冶金公司）發(fā)出了“吉斯達（南通）國際服飾港（一期）工程施工招標條件”，同年1月26日至28日，上述四公司向吉斯達公司發(fā)出了“吉斯達（南通）國際服飾港（一期）投標書”。 　　　

同期南通市招投標辦公室接受吉斯達公司的委托，委派江蘇省及南通市招投標辦公室三位專家評委參與對投標的四家單位的標書及文件進行議標。三位專家會同吉斯達公司四名職員于1月29日議標得出結(jié)論：六建公司標底折扣率為89.125%，為評標第一名。議標后，吉斯達公司并未當(dāng)場定標。嗣后也未在四單位中確定中標者。同年2月9日，吉斯達公司卻向中國第二十冶金建設(shè)公司（簡稱冶金公司）發(fā)出了“中標通知書”，載明“中國第二十冶金建設(shè)公司，經(jīng)過評議決定吉斯達（南通）跨國服飾采購中心（一期）工程由你單位中標”。依此“中標通知書”，雙方于2月15日簽訂了《吉斯達（南通）跨國服飾采購中心（一期）施工承包合同》，約定，吉斯達公司為發(fā)包方，冶金公司為承包方，工程地點：南通開發(fā)區(qū)東方大道189號；承包方式：包工包料施工總承包；承包范圍：A、B、C、D、E館及附屬設(shè)施；合同價款暫定為3000萬人民幣，決算審定價為最后價；合同簽訂后5日內(nèi)，發(fā)包方支付給承包方合同價款10%，計300萬元，等等。2月27日，吉斯達公司向冶金公司預(yù)付了300萬元的工程款，冶金公司向吉斯達公司出具了收款條。雙方確定該合同關(guān)系時，吉斯達公司并未辦理該項工程立項審批等手續(xù)。 　　

3月18日吉斯達公司始取得“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”，3月28日南通經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)經(jīng)濟貿(mào)易局批復(fù)該項工程的初步設(shè)計方案，11月取得南通市發(fā)展計劃委員會的項目核準通知，12月13日取得南通市國土資源局頒發(fā)的工程土地使用權(quán)證，但至今尚未取得建筑規(guī)劃許可證。由于上述證照手續(xù)是在2004年底前才辦妥，故雙方約定的“D、E館2004年5月底完工，地面6月10日前完成。完工后45天內(nèi)竣工。A、B、C館在D、E館完工前陸續(xù)開工”的合同條款并未能夠履行。2004年11月19日，吉斯達公司向冶金公司發(fā)出解除合同的通知，稱：“現(xiàn)因原鋼結(jié)構(gòu)工程已全部改為鋼筋砼結(jié)構(gòu)；江蘇省2001年定額已停止執(zhí)行，這樣按原合同已無法執(zhí)行。鑒此，通知貴公司從2004年7月30日起正式終止施工總承包合同，請貴公司退回工程預(yù)付款，撤出工地，對履行期間在工地上的實際損失我公司將給予合理的賠付。變更后的吉斯達（南通）工程歡迎貴公司參加投標，在同等條件下貴公司將優(yōu)先中標?！痹撏ㄖl(fā)出后，冶金公司未予理涉，為此，吉斯達公司訴至法院。 　　原告吉斯達公司認為，本案合同確立前，被告未參與工程的招投標，其取得“中標通知書”直接違反了《招標投標法》的規(guī)定，故中標無效，由此訂立的承包合同也無效。原告訴請法院確認原、被告間的承包合同無效，并請求被告退還預(yù)付款。 　　

被告冶金公司辯稱：原告為外商獨資公司，本工程項目不屬于《招標投標法》及國務(wù)院批準發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》規(guī)定不許強制進行招投標的項目，故即使被告不是通過招投標取得中標書，但原告選定被告并簽約，合同仍然有效。 　　

[裁判要點]： 　　

南通市中級人民法院經(jīng)審判認為，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條及2000年4月4日國務(wù)院批準，2000年5月1日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第二條、第三條、第四條、第五條、第六條、第七條的規(guī)定，原告所建設(shè)的工程建設(shè)項目不屬國家法律和法規(guī)規(guī)定的必須進行招標的范圍。因此《中華人民共和國招標投標法》在本案中不適用。又根據(jù)《合同法》的規(guī)定，原、被告間訂立的合同屬于效力待定狀態(tài)，屬合同是否成立、何時成立生效之范疇。原告以此作為合同無效的理由也不成立，本院不予支持。綜上所述，原、被告簽訂的合同不違反法律規(guī)定，應(yīng)為有效合同，其基于此要求被告返還300萬元的工程預(yù)付款的請求，本院礙難支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第五十二條之規(guī)定，判決駁回原告關(guān)于“確認原、被告簽訂的總承包合同無效；判令被告返還原告預(yù)付的工程款300萬元人民幣”的訴訟請求。本案案件受理費25010元、其他訴訟費400元、訴訟保全費15520元、實際保全執(zhí)行費8800元，合計49730元，由原告負擔(dān)。 　　

[評析] 　　

隨著我國商品經(jīng)濟的發(fā)展和建筑施工行業(yè)的蓬勃發(fā)展，大型建筑工程的招標投標活動日益普遍起來。招標投標從實質(zhì)上講，就是《合同法》中規(guī)范的要約和承諾，屬于私法范疇；但是在社會主義市場經(jīng)濟條件下，這種要約和承諾涉及到第三者即社會的公共利益，因而又帶有公法的性質(zhì)。為此，在《合同法》之外，還需要用《招標投標法》來規(guī)范這種特殊的要約和承諾，但《招標投標法》又有其適用的范圍。本案的爭議焦點是原、被告之間的承包合同是否有效，其中涉及到兩個法律問題：1、本案是否適用《招標投標法》，即所涉工程項目是否需要招標，如未招標是否影響合同效力；2、原、被告間簽訂的合同效力究竟如何界定。 　　

一、投標招標的法定范圍 　　強制招標制度及其范圍，是《招標投標法》的核心內(nèi)容之一，也是最能體現(xiàn)立法目的的條款之一。 　　

強制招標，是指法律規(guī)定的某些類型的采購項目，達到一定的數(shù)額規(guī)模的，必須通過招標進行，否則采購單位要承擔(dān)法律責(zé)任?；谥袊膰楹褪袌霈F(xiàn)狀，法律強制招標范圍的重點是工程建設(shè)項目，而且是項目管理的全過程，包括勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、設(shè)備材料等貨物采購。強制招標的項目明確界定有三項：項目性質(zhì)類一項，即大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系到社會公共利益、公眾安全的項目；資金來源類兩項：一是全部或者部分使用國有資金投資或國家融資的項目，二是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。依據(jù)本條款，強制招標的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定，報國務(wù)院批準。 　　

法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。根據(jù)此條的規(guī)定及2000年4月4日國務(wù)院批準，2000年5月1日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進行招標的范圍。國家發(fā)展計劃委員會可以根據(jù)實際需要，會同國務(wù)院有關(guān)部門對本規(guī)定確定的必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準進行部分調(diào)整。由此，建設(shè)部及江蘇省人民政府相繼出臺了有關(guān)招投標的規(guī)范性文件。江蘇省人民政府于2003年4月22日分布了《關(guān)于修改〈江蘇省建設(shè)工程招投標管理辦法〉的決定》規(guī)定的工程項目在50萬元以上必須招標；建設(shè)部于2001年5月31日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施的工程施工招投標管理辦法》，規(guī)定施工新單項合同結(jié)算價在200萬元人民幣以上或項目總投資在3000萬元人民幣以上，必須進行招標等。如此，有的觀點認為，依據(jù)上述規(guī)定辦法，本案的工程項目似乎應(yīng)屬強制招投標范圍。被告的中標過程則系違法操作，因此中標無效，雙方訂立的承包合同也無效。 　　

筆者認為，衡量投招標活動是否合法有效，必須以法律法規(guī)來判斷。上述《規(guī)定》雖然授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府及國家有關(guān)部委可以對必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準進行調(diào)整，且建設(shè)部及江蘇省人民政府也事實上相繼出臺了有關(guān)招投標的規(guī)范性文件。但部門性規(guī)章和地方性規(guī)章不能夠作為判定中標有效與否及合同效力的法律依據(jù)。且這些部門和地方性規(guī)章其實并沒有改變上述《規(guī)定》所列的“必須進行招標”的具體范圍，仍是在按照該具體范圍執(zhí)行的前提下，僅就“規(guī)模標準”進行調(diào)整。因此，在國家法律法規(guī)對招標的具體范圍予以調(diào)整前，目前工程建設(shè)項目招標范圍仍屬有效規(guī)范。部門規(guī)章和地方性法規(guī)應(yīng)屬地方政府和有關(guān)部門在國家有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上對招標市場進行行業(yè)管理的規(guī)范，此類規(guī)定并不能否定或抵觸上位法的規(guī)定，故本案工程項目是否需要招標，如未招標是否影響合同效力，應(yīng)以法律法規(guī)來衡量和判斷。本案中所涉建筑工程，無論是從項目性質(zhì)、還是從資金來源上看，當(dāng)依法不屬于國家必須進行強制招標的范圍。因此，吉斯達公司自行采取招標活動，但又并未依本單位組織的評標委員會形成的決標書，從四家投標單位中遴選中標者，而是另行確定了冶金公司為所謂“中標者”并與之簽訂了合同。該行為雖有違誠信及違反行業(yè)規(guī)定，但并未違反《招標投標法》，亦未違反《合同法》有關(guān)合同無效的強制性規(guī)定及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項之規(guī)定，因此中標活動有效，雙方訂立的承包合同亦有效。 　　

二、合同無效與合同效力待定的界定 　　

本案所涉工程項目未完全取得有關(guān)有權(quán)部門頒發(fā)的證照，是必然影響合同的效力還是屬于合同效力待定，這有必要對合同無效與合同效力待定作出界定。 　　

合同嚴重缺欠有效要件，絕對不許按當(dāng)事人合意的內(nèi)容賦予法律效力，即為合同無效。依據(jù)《合同法》第52條，有下列情形之一的，合同無效：㈠一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；㈡惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；㈢以合法形式掩蓋非法的目的；㈣損害社會公共利益；㈤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 　　

依據(jù)《合同法》、《民法原則》相關(guān)規(guī)定，合同效力的補正，是指合同欠缺有效要件，能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力尚未確定，只有經(jīng)過有權(quán)人的追認，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力；有權(quán)人在一定期間內(nèi)不予追認，合同歸于無效。由于這類合同在有權(quán)人追認以前處于有效抑或無效不確定的狀態(tài)，因而稱為效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同。 　　效力未定的合同欠缺有效要件，自身具有瑕疵，有權(quán)人不通過追認消除該瑕疵，合同就確定地歸于無效，所以它與無瑕疵的有效合同不同。它欠缺有效要件，對社會公共利益的侵害相對輕微，與合同制度的目的未根本性地抵觸，于是法律允許有權(quán)人通過追認消除該瑕疵，既保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，又促成交易，還維護了市場秩序。與此不同，無效合同欠缺有效要件，與合同制度的目的背道而馳，嚴重侵害國家利益、社會公共利益，其瑕疵不可治愈，于是法律便作出完全否定性的評價，令其絕對地當(dāng)然地?zé)o效。可見效力未定的合同與無效合同不同。合同缺欠有效要件，法律對它的否定性僅是相對的，允許有權(quán)人治愈該瑕疵。故案工程雖未取得有關(guān)有權(quán)部門頒發(fā)證照，但不必然影響其合同的效力，即此僅為合同效力待定狀態(tài)。 　　

綜上所述，本案所涉工程不屬于國家法律法規(guī)所規(guī)定的“必須進行強制招標”的范圍，因此，《招標投標法》在本案中并不適用。又根據(jù)《合同法》的規(guī)定，原、被告間訂立的合同屬于效力待定狀態(tài)，屬合同是否成立、何時成立生效之范疇。原告以此作為合同無效的理由也不成立，故法院判決駁回了原告的訴訟請求。