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    《法制史》課堂筆記精選

    來源:233網(wǎng)校 2007年7月19日
    第一章 中國(guó)法制史
    第二節(jié) 唐宋至明清時(shí)期的法制


    內(nèi)容提要]唐代是中華法系的形成和定性時(shí)期,唐律的制定過程、內(nèi)容和特點(diǎn)是司法考試的重點(diǎn)所在。宋元明清延續(xù)了唐代的法制傳統(tǒng),其律典都是在唐律的基礎(chǔ)上發(fā)展變化的,主要記憶這些法典中特殊的內(nèi)容。這個(gè)時(shí)期的司法制度也是司法考試的重要內(nèi)容,考生應(yīng)該重點(diǎn)掌握司法機(jī)構(gòu)的變化及其職能,另外會(huì)審制度也是司法考試的高頻考點(diǎn)。

    一、唐律與中華法系
    (一)《永徽律疏》——禮法統(tǒng)一的法典
    唐律的制定過程:
    (1)《武德律》是唐代首部法典,《武德律》以隋《開皇律》為藍(lán)本,共十二篇,五百條。
    (2)《貞觀律》基本確定了唐律的主要內(nèi)容和風(fēng)格,增設(shè)加役流,確定了五刑、十惡、八議以及類推原則與制度。
    (3)《永徽律疏》又稱《唐律疏議》,是唐高宗永徽年間完成的一部極為重要的法典。高宗永徽二年(公元651年),長(zhǎng)孫無(wú)忌、李勣等在《貞觀律》基礎(chǔ)上修訂而成。鑒于當(dāng)時(shí)中央、地方在審判中對(duì)法律條文理解不一,每年科舉考試中明法科考試也無(wú)統(tǒng)一的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)的情況,唐高宗在永徽三年下令召集律學(xué)通才和一些重要臣僚對(duì)《永徽律》進(jìn)行逐條逐句的解釋,“條義疏奏以聞”,繼承漢晉以來,特別是晉代張斐、杜預(yù)注釋律文的已有成果,歷時(shí)1年,撰《律疏》30卷奏上,與《永徽律》合編在一起,于永徽四年十月經(jīng)高宗批準(zhǔn),將疏議分附于律文之后頒行。共12篇,30卷,稱為《永徽律疏》。至元代后,人們以疏文皆以“議曰”二字始,故又稱為《唐律疏議》。
    《永徽律疏》總結(jié)了漢魏晉以來立法和注律的經(jīng)驗(yàn),不僅對(duì)主要的法律原則和制度作了精確的解釋與說明,而且盡可能引用儒家經(jīng)典作為律文的理論根據(jù)。《永徽律疏》的完成,標(biāo)志著中國(guó)古代立法達(dá)到了最高水平。作為中國(guó)封建法制的最高成就,《永徽律疏》全面體現(xiàn)了中國(guó)古代法律制度的水平、風(fēng)格和基本特征,成為中華法系的代表性法典,對(duì)后世及周邊國(guó)家產(chǎn)生了極為深遠(yuǎn)的影響。
    《永徽律疏》是迄今保存下來的最完整、最早、最具社會(huì)影響的古代成文法典。
    1—14 關(guān)于《永徽律疏》,敘述錯(cuò)誤的是哪一項(xiàng)?
    A. 高宗永徽二年(公元651年)在《武德律》基礎(chǔ)上修訂而成
    B. 永徽四年將疏議分附于律文之后頒行
    C. 元代后,開始又稱為《唐律疏議》
    D. 中國(guó)歷史上迄今保存下來的最完整、最早、最具有社會(huì)影響的古代成文法典
    ——答案:A。本題考查《永徽律疏》的有關(guān)知識(shí)?!队阑章墒琛酚诟咦谟阑斩?公元651年)在《貞觀律》基礎(chǔ)上修訂而成,故A錯(cuò)誤。唐高宗在永徽三年下令召集律學(xué)通才和一些重要臣僚對(duì)《永徽律》進(jìn)行逐條逐句的解釋,于永徽四年十月經(jīng)高宗批準(zhǔn),將疏議分附于律文之后頒行。元代后,人們以疏文皆以“議曰”二字始,故又稱為《唐律疏議》?!队阑章墒琛烦蔀橹袊?guó)歷史上迄今保存下來的最完整、最早、最具有社會(huì)影響的古代成文法典。在中國(guó)古代立法史上占有最為重要的地位。故本題應(yīng)選A。
    1—15 (2003/一/38)《唐律疏議》又稱《永徽律疏》,是唐高宗永徽年間完成的一部極為重要的法典。下列關(guān)于《唐律疏議》的表述哪些是正確的?
    A.《唐律疏議》是由張斐、杜預(yù)完成的法律注釋
    B.《唐律疏議》引用儒家經(jīng)典作為律文的理論依據(jù)
    C.《唐律疏議》奠定了中華法系的傳統(tǒng)
    D.《唐律疏議》對(duì)唐代的《武德律》等法典有很深的影響
    ——答案:BC。張斐、杜預(yù)解釋的是《晉律》,長(zhǎng)孫無(wú)忌解釋《永徽律》?!段涞侣伞肥翘拼牡谝徊柯傻?,它對(duì)以后的法律有很深的影響。
    (二)十惡
    1.從“重罪十條”到“十惡”
    所謂“十惡”是隋唐以后歷代法律中規(guī)定的嚴(yán)重危害統(tǒng)治階級(jí)根本利益的常赦不原的十種最嚴(yán)重犯罪,淵源于北齊律的“重罪十條”。隋《開皇律》在“重罪十條”的基礎(chǔ)上加以損益,確定了十惡制度。
    記憶口訣]重罪十條北齊創(chuàng),《開皇律》中變十惡。
    2.唐律中“十惡”的具體內(nèi)容:
    (1)謀反:謂謀危社稷,指謀害皇帝、危害國(guó)家的行為。
    (2)謀大逆:指圖謀破壞國(guó)家宗廟、皇帝陵寢以及宮殿的行為。
    (3)謀叛:謂背國(guó)從偽,指背叛本朝、投奔敵國(guó)的行為。
    (4)惡逆:指毆打或謀殺祖父母、父母等尊親屬的行為。
    (5)不道:指殺一家非死罪三人及肢解人的行為。
    (6)大不敬:指盜竊皇帝祭祀物品或皇帝御用物、偽造或盜竊皇帝印璽、調(diào)配御藥誤違原方、御膳誤犯食禁,以及指斥皇帝、無(wú)人臣之禮等損害皇帝尊嚴(yán)的行為。
    (7)不孝:指控告祖父母、父母,未經(jīng)祖父母、父母同意私立門戶、分異財(cái)產(chǎn),對(duì)祖父母、父母供養(yǎng)有缺,為父母尊長(zhǎng)服喪不如禮等不孝行為。
    (8)不睦:指謀殺或賣五服(緦麻)以內(nèi)親屬,毆打或控告丈夫大功以上尊長(zhǎng)等行為。
    (9)不義:指殺本管上司、受業(yè)師及夫喪違禮的行為。
    (10)內(nèi)亂:指奸小功以上親屬等亂倫行為。
    唐律中“十惡”制度所規(guī)定的犯罪大致可以分為兩類;一為侵犯皇權(quán)與特權(quán)的犯罪,一為違反倫理綱常的犯罪。而且,唐律規(guī)定凡犯十惡者,不適用八議等規(guī)定,且為常赦所不原,此即俗語(yǔ)所謂“十惡不赦”的淵源。
    注意:“十惡”與“重罪十條”的區(qū)別:
    重罪十條:反逆、大逆、叛亂、降、惡逆、不道、不敬、不孝、不義、內(nèi)亂
    十惡:謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不義、內(nèi)亂、不睦
    (三)六殺、六贓與保辜
    1.六殺
    《唐律》賊盜、斗訟篇中依犯罪人主觀意圖區(qū)分了“六殺”:
    (1)“謀殺”:指預(yù)謀殺人
    (2)“故殺”:指事先雖無(wú)預(yù)謀,但情急殺人時(shí)已有殺人的意念
    (3)“斗殺”:指在斗毆中出于激憤失手將人殺死
    (4)“誤殺”:指由于種種原因錯(cuò)置了殺人對(duì)象
    (5)“過失殺”:指“耳目所不及,思慮所不至”,即出于過失殺人
    (6)“戲殺”:指“以力共戲”而導(dǎo)致殺人
    2.六贓
    六贓指《唐律》規(guī)定的六種非法獲取公私財(cái)物的犯罪
    (1)“受財(cái)枉法”:指官吏收受財(cái)物導(dǎo)致枉法裁判的行為
    (2)“受財(cái)不枉法”:指官吏收受財(cái)物,但未枉法裁判行為
    (3)“受所監(jiān)臨”:指官吏利用職權(quán)非法收受所轄范圍內(nèi)百姓或下屬財(cái)物的行為
    (4)“強(qiáng)盜”:指以暴力獲取公私財(cái)物的行為
    (5)“竊盜”:指以隱蔽的手段將公私財(cái)物據(jù)為己有的行為
    (6)“坐贓”:指官吏或常人非因職權(quán)之便非法收受財(cái)物的行為。明清律典中有“六贓圖”的配附。
    3.保辜
    保辜指對(duì)傷人罪的后果不是立即顯露的,規(guī)定加害方在一定期限內(nèi)對(duì)被害方傷情變化負(fù)責(zé)的一項(xiàng)特別制度。在限定的時(shí)間內(nèi)受傷者死去,傷人者承擔(dān)殺人的刑事責(zé)任。限外死去或者限內(nèi)以他故死亡者,傷人者只承擔(dān)傷人的刑事責(zé)任。
    (四)五刑與刑罰原則
    1.唐律中的五刑
    唐律承用隋《開皇律》中所確立的五刑即笞、杖、徒、流、死五種刑罰,作為基本的法定刑,其規(guī)格與《開皇律》稍有不同:
    (1)笞刑:由10到50,每等加10。
    (2)杖刑:由60到100,每等加10。
    (3)徒刑:由一年到三年,每等加半年。
    (4)流刑:由2000里到3000里,每等加500。另外有加役流。
    (5)死刑:分絞、斬二等。
    2.唐律中的刑罰原則
    (1)區(qū)分公、私罪的原則。
    公罪是指“緣公事致罪而無(wú)私曲者”,即在執(zhí)行公務(wù)中,由于公務(wù)上的關(guān)系造成某些失誤或差錯(cuò),而不是為了追求私利而犯罪。
    私罪包括兩種:一種是指“不緣公事私自犯者”,即所犯之罪與公事無(wú)關(guān),如盜竊、強(qiáng)奸等。另一種是指“雖緣公事,意涉阿曲”的犯罪,即利用職權(quán),徇私枉法,如受人囑托、枉法裁判等,雖因公事,也以私罪論處。
    記憶口訣]公罪從輕,私罪從重。
    (2)自首原則。
    一是嚴(yán)格區(qū)分自首與自新的界限。唐代以犯罪未被舉發(fā)而能到官府交待罪行的,叫做自首。但犯罪被揭發(fā)或被官府查知逃亡后,再投案者,唐代稱作自新。對(duì)自新采取減輕處罰的原則。
    二是規(guī)定謀反等重罪或造成嚴(yán)重危害后果無(wú)法挽回的犯罪不適用自首。
    三是規(guī)定自首可以免罪,但贓物必須按法律如數(shù)償還。
    四是自首不徹底的叫“自首不實(shí)”,對(duì)犯罪情節(jié)交代不徹底的叫“自首不盡”。對(duì)于不實(shí)不盡者,只處罰其不實(shí)不盡的那部分行為,如實(shí)交代的部分不再處罰。
    五是輕罪已發(fā),能首重罪,免其重罪。審問他罪而能自首其余罪的,免其余罪。
    (3)類推原則。即對(duì)律文無(wú)明文規(guī)定的同類案件,凡應(yīng)減輕處罰的,則列舉重罪處罰規(guī)定,比照以解決輕案。凡應(yīng)加重處罰的罪案,則列舉輕罪處罰規(guī)定,比照以解決重案。例如,《盜賊》篇規(guī)定:夜間無(wú)故入人家者,主人當(dāng)時(shí)將其殺死,不負(fù)刑事責(zé)任,今主人將其折傷,當(dāng)然無(wú)罪,此為“舉重明輕”。又如《盜賊》篇規(guī)定:謀殺期親尊長(zhǎng)者,不論已傷、未傷,皆斬,今若有人實(shí)行殺、傷其期親尊長(zhǎng),比已傷、未傷更重,自應(yīng)處死無(wú)疑,此為“舉輕明重”。
    關(guān)鍵詞記憶]減輕處罰舉重明輕 加重處罰舉輕明重
    (4)化外人原則。即同國(guó)籍外國(guó)僑民在中國(guó)犯罪的,由唐王朝按其所屬本國(guó)法律處理,實(shí)行屬人主義原則。不同國(guó)籍僑民在中國(guó)犯罪者,按唐律處罰,實(shí)行屬地主義原則。
    關(guān)鍵詞記憶]國(guó)籍相同屬人主義 國(guó)籍不同屬地主義
    (五)唐律的特點(diǎn)與中華法系
    1.唐律的特點(diǎn):禮法合一、科條簡(jiǎn)要與寬簡(jiǎn)適中、立法技術(shù)完善。
    2.唐律是中國(guó)傳統(tǒng)法典的楷模與中華法系形成的標(biāo)志。唐律是我國(guó)封建法典的楷模,在中國(guó)法制史上具有繼往開來、承前啟后的重要地位。唐朝承襲秦漢立法的成果,吸收漢晉律學(xué)的成就,使唐律表現(xiàn)出高度的成熟性。唐律因具有封建法典的典型性,故對(duì)宋元明清產(chǎn)生了深刻的影響。
    3.唐律的域外影響:朝鮮的《高麗律》、日本文武天皇制定的《大寶律令》、
    越南李太尊《刑書》

    二、宋元時(shí)期的法律
    (一)《宋刑統(tǒng)》與編敕
    1.《宋刑統(tǒng)》
    宋太祖建隆四年(公元963年),在工部尚書判大理寺卿竇儀等人的奏請(qǐng)下,開始修訂宋朝新的法典。同年7月完成,由太祖詔“付大理寺刻板摹印,頒行天下”,成為歷史上第一部刊印頒行的法典。全稱《宋建隆重詳定刑統(tǒng)》,簡(jiǎn)稱《宋刑統(tǒng)》。
    《刑統(tǒng)》的編纂體例可以追溯至唐宣宗時(shí)頒布的《大中刑律統(tǒng)類》。北宋初一度沿用的《大周刑統(tǒng)》,便是《刑統(tǒng)》體例在五代時(shí)發(fā)展的結(jié)果?!缎探y(tǒng)》在編纂上,以傳統(tǒng)的刑律為主,同時(shí)將有關(guān)敕令格式和朝廷禁令、州縣??频葪l文編附于后,使其成為一部具有統(tǒng)括性和綜合性的法典。
    《宋刑統(tǒng)》和《唐律疏議》相比有這樣一些特點(diǎn):
    一是兩者的篇目、內(nèi)容大體相同。
    二是《宋刑統(tǒng)》在12篇的502條中又分為213門,將性質(zhì)相同或相近的律條及有關(guān)的敕、令、格、式、起請(qǐng)等條文作為一門。
    三是《宋刑統(tǒng)》收錄了五代時(shí)通行的部分敕、令、格、式,形成一種律令合編的法典結(jié)構(gòu)。
    四是《宋刑統(tǒng)》刪去《唐律疏議》每篇前的歷史淵源部分,因避諱對(duì)個(gè)別字也有改動(dòng),如將“大不敬”的“敬”字改為“恭”等。
    記憶口訣]關(guān)于《宋刑統(tǒng)》可按如下口訣記憶:刊印頒行宋刑統(tǒng),篇下分門體例新。
    2.編敕
    敕的本意是尊長(zhǎng)對(duì)卑幼的一種訓(xùn)誡,南北朝以后成為皇帝詔令的一種。宋代的敕是指皇帝對(duì)特定的人或事所作的命令。敕的效力往往高于律,成為斷案的依據(jù)。依宋代成法,皇帝的這種臨時(shí)命令須經(jīng)過中書省“制論”和門下省“封駁”,才被賦予通行全國(guó)的“敕”的法律效力。
    編敕,是將一個(gè)個(gè)單行的敕令整理成冊(cè),上升為一般法律形式的一種立法過程。神宗時(shí)設(shè)有專門的編敕機(jī)構(gòu)“編敕所”。
    (1)仁宗前基本是“敕律并行”,編敕一般依律的體例分類,但獨(dú)立于《宋刑統(tǒng)》之外。
    (2)神宗時(shí)敕地位提高,“凡律所不載者,一斷于敕”,敕已到足以破律、代律的地步。
    (3)敕主要是關(guān)于犯罪與刑罰方面的規(guī)定,所謂“麗刑名輕重者,皆為敕”。
    (二)刑罰的變化
    1.折杖法。建隆四年頒行“折杖法”,改變五代以來刑罰嚴(yán)苛的弊端。新的“折杖法”規(guī)定:除死刑外,其他笞、杖、徒、流四刑均折換成臀杖和脊杖。折杖法對(duì)緩和社會(huì)矛盾具有一定作用。但對(duì)反逆、強(qiáng)盜等重罪不予適用。
    2.配役。配役刑淵源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后,原有的流刑實(shí)際上便稱為配役。為補(bǔ)死刑和折杖后的諸刑刑差太大,有輕重失平之弊,朝廷遂增加配役刑的種類和一些附加刑,使配役刑成為一種非常復(fù)雜的刑名。
    配役刑在兩宋多為刺配,刺是刺字,即古代黥刑的復(fù)活,配指流刑的配役。刺配源于后晉天福年間的刺面之法,太祖時(shí)偶爾用之,仁宗后成為常制。刺配對(duì)后世刑罰制度影響極壞,是刑罰制度上的一種倒退,在宋代和后世都曾頗遭非議。
    關(guān)鍵詞記憶]刺配 刺面 太祖 仁宗
    3.凌遲
    (1)作為死刑的一種,凌遲始于五代時(shí)的西遼。是一種碎而割之,使被刑者極端痛苦,慢慢致人死亡的一種酷刑。
    (2)仁宗時(shí)使用凌遲刑,神宗熙寧以后成為常刑。
    (3)至南宋,在《慶元條法事類》中,正式作為法定死刑的一種。
    (4)《大清現(xiàn)行刑律》廢除。
    (三)契約與婚姻法規(guī)
    1.契約立法
    其一,債的發(fā)生。宋代因契約所生之債占多數(shù),當(dāng)然還有其他形式引發(fā)的債權(quán)。《宋刑統(tǒng)》與《慶元條法事類》在買賣之債的發(fā)生的法律規(guī)定上,強(qiáng)調(diào)雙方的“合意”性,維護(hù)家長(zhǎng)的支配權(quán)。
    其二,買賣契約。宋代買賣契約分為絕賣、活賣與賒賣三種。絕賣為一般買賣;活賣為附條件的買賣,當(dāng)所附條件完成,買賣才算最終成立;賒賣是采取類似商業(yè)信用或預(yù)付方式,而后收取出賣物的價(jià)金。
    這些重要的交易活動(dòng),都須訂立書面契約,取得官府承認(rèn),才能視為合法有效。
    其三,租賃契約。對(duì)房宅的租賃:“租”、“賃”或“借”;對(duì)人畜車馬的租賃:庸、雇。
    其四,租佃契約。宋代租佃土地活動(dòng)十分普遍。地主與佃農(nóng)簽訂租佃土地的契約中,必須明定納租與納稅的條款,或按收成比例收租(分成租),或?qū)嵭卸~租。地主同時(shí)要向國(guó)家繳納田賦。若佃農(nóng)過期不交地租,地主可于每年十月初一到正月三十日向官府投訴,由官府代為索取。
    其五,典賣契約。宋代典賣又稱“活賣”,即通過讓渡物的使用權(quán)收取部分利益而保留回贖權(quán)的一種交易方式。
    其六,借貸契約。借指使用借貸,把不付息的使用借貸稱為負(fù)債。貸指消費(fèi)借貸,把付息的消費(fèi)借貸稱為出舉。
    2.婚姻法規(guī)
    (1)婚姻的締結(jié)主要受以下三個(gè)因素的限制。
    ①婚齡。宋承唐律,規(guī)定:“男年十五、女年十三以上,并聽婚嫁。”違犯成婚年齡的,不準(zhǔn)婚嫁。
    ②血緣。宋律禁止五服以內(nèi)親屬結(jié)婚,但對(duì)姑舅兩姨兄弟姐妹結(jié)婚并不禁止。
    ③州縣官員。《宋刑統(tǒng)》規(guī)定:“諸州縣官人在任之日,不得共部下百姓交婚,違者雖會(huì)赦仍離之。其州上佐以上及縣令,于所統(tǒng)屬官亦同。其定婚在前,任官居后,及三輔內(nèi)官門閥相當(dāng)情愿者,并不在禁限?!?BR>(2)離婚:仍然實(shí)行唐“七出”與“三不去”,但有少許變通。
    3.繼承
    (1)宋代除沿襲以往的兄弟均分制外,允許在室女享受部分財(cái)產(chǎn)繼承權(quán),同時(shí)承認(rèn)遺腹子與親生子享有同樣的繼承權(quán)。
    (2)絕戶財(cái)產(chǎn)繼承辦法:
    ①絕戶指家無(wú)男子承繼。
    ②絕戶立繼承人有兩種方式:
    凡“夫亡而妻在”,立繼從妻,稱“立繼”
    凡“夫妻俱亡”,立繼從其尊長(zhǎng)親屬,稱為“命繼”
    ③繼子與絕戶之女均享有繼承權(quán),但:
    a.只有在室女的(未嫁女),在室女享有3/4的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán),繼子享有1/4的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。(3/4+1/4)
    b.只有出嫁女的(已婚女),出嫁女享有1/3的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán),繼子享有1/3,另外的1/3收為官府所有。(1/3+1/3+1/3)
    記憶口訣]關(guān)于南宋的繼承,可按如下口訣記憶:家無(wú)男子稱絕戶,絕戶也需繼承人。夫亡妻在是立繼,夫妻俱亡命繼稱。繼子地位不如女,若有女兒未出嫁,四分財(cái)產(chǎn)占其三,獨(dú)留一份給繼子。若有女兒已嫁男,女、子、官府三三三。
    1—16 (2004/一/59)下列有關(guān)我國(guó)唐宋時(shí)期法制的表述哪些是正確的?
    A.《永徽律疏》不僅是中華法系的代表性法典,也是中國(guó)封建法制的最高成就
    B.《宋刑統(tǒng)》不僅是一部具有統(tǒng)括性和綜合性的法典,也是中國(guó)歷史上第一部刊印頒行的法典
    C.自首、類推、化外人、區(qū)分公罪與私罪等原則都是唐律中重要的刑罰原則
    D.唐代和宋代在中央司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置上是一致的,即在皇帝以下設(shè)置大理寺、刑部、御史臺(tái)三大司法機(jī)構(gòu),分掌中央司法審判職權(quán)
    ——答案:ABCD
    1—17 (2003/一/39)中國(guó)南宋規(guī)定戶絕指家無(wú)男子承繼。按照南宋的繼承制度,若出現(xiàn)戶絕,立繼承人的方式有哪些?
    A.“立繼” B.“祖繼” C.“嗣繼” D.“命繼”
    ——答案:AD
    (四)四等人
    1.元初,依據(jù)不同民族將民眾的社會(huì)地位劃分為四等:蒙古人社會(huì)政治地位最優(yōu)越,色目人(西夏、回回)次之,漢人再次之,南人(原南宋統(tǒng)治的民眾)最低。
    2.蒙漢異法:元代法律規(guī)定宗室及蒙古人的案件,由中央大宗正府專門負(fù)責(zé);漢人、南人訴案歸刑部,且審判機(jī)關(guān)的正職由蒙古人擔(dān)任;漢人與蒙古人糾紛多偏袒蒙古人,同罪異罰。
    3.元代有燒埋銀制度。
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