人們把普通法陪審視為最古老的一種民主形式,就是在這樣的一個(gè)過(guò)程,達(dá)成了最初的王權(quán)對(duì)地方司法權(quán)的這樣的侵奪。
這些尋回法官最初就是以征稅的名義四處去走,順便要解決地方上的爭(zhēng)議,等到這些巡回法官由于前述的利害關(guān)系,他們受理的案件越來(lái)越多,所以他們的影響越來(lái)越大,根據(jù)這些不同的習(xí)慣受理了不同的案件,他們回到倫敦在一起交流,在個(gè)別的案件中歸納總結(jié)出一些共同的、普遍的共同原則和法律規(guī)則,最終再把這樣的一套法律規(guī)則以國(guó)王的名義通行于全國(guó)。所以稱為普通法。
普通法最直接的意思,它強(qiáng)調(diào)的“是一套普遍的、通行的法律”。普通法的形成人們?cè)敢庥靡粋€(gè)很形象的說(shuō)法,稱它為“判例法”。意思是:這一套法律規(guī)則,恰恰是在巡回法官到各地受理案件所形成的一個(gè)個(gè)案例中歸納總結(jié)出來(lái)的,以后形成了普通法中一些特有的制度。如遵循先例的制度。
2.衡平法
為了平衡王權(quán)和地方貴族的權(quán)力,在受理案件上,越來(lái)越注重國(guó)王的許可,這就是所謂的令狀制度。
令狀制度的規(guī)則是無(wú)令狀就無(wú)權(quán)利。將這樣的制度抽象化,形成了程序先于權(quán)利規(guī)則。程序在普通法中越來(lái)越重要,隨著社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜,人們追求利益形式的復(fù)雜化,這樣的一種利益糾紛的形態(tài)變得越來(lái)越多,越來(lái)越復(fù)雜,使得國(guó)王在做出令狀的形式取舍上越來(lái)越難。既有的令狀不能滿足,所以沒(méi)有辦法按先例原則適用,新的糾紛不斷增多,令狀限制了人們及時(shí)的解決。這種矛盾越來(lái)越多,多到形成足夠的壓力,國(guó)王就只好選擇另外的變通辦法。國(guó)王命令的他的御前法官個(gè)別處理這樣的案件,就讓這些人以國(guó)王的名義來(lái)解決這些特別的糾紛,這就是大法官。
大法官受理的這種事情越來(lái)越多,專門的機(jī)構(gòu)出現(xiàn)了,“大法官的法庭”,形成了一種與普通法不一樣的一套適用利益糾紛解決機(jī)制的規(guī)則,這就是后來(lái)所稱的“衡平法”。
所以,在英國(guó)的歷史上,人們說(shuō)到衡平法一定會(huì)提到大法官。大法官代表國(guó)王公平正義解決利益紛爭(zhēng)。在西方法律歷史文化中,仍然存在著比較復(fù)雜的形態(tài)。法律|教育 網(wǎng)原創(chuàng)如英國(guó),按照三權(quán)分立的架構(gòu),許多政治現(xiàn)實(shí)制度,都是很費(fèi)思量的。美國(guó)可以說(shuō)是一種典例的存在形式,但是全世界不能都像美國(guó)這樣,也沒(méi)有必要都像美國(guó)一樣,所以,在古老的英國(guó)形成了自己這樣一套特有的法律制度,形成了自己的一套特別的普通法的訴訟司法原則,在這樣的司法中,除了前面說(shuō)到的基本的原則,如程序先于權(quán)利的原則、遵循先例的原則、法官造法的原則,還有衡平法出現(xiàn)之后,人們對(duì)這樣的一個(gè)法律系統(tǒng)形象的評(píng)價(jià)。衡平法如何理解呢?
衡平法具有很大的伸縮性。其程序簡(jiǎn)便、靈活,法官判案有很大的自由裁量權(quán)。與普通法相比,它只是一種“補(bǔ)償性”的制度,但當(dāng)二者的規(guī)則發(fā)生沖突時(shí),衡平法優(yōu)先。
衡平法的出現(xiàn)是建立在普通法基礎(chǔ)之上的,解決普通法的不足,而形成的一套制度。隨著各自的發(fā)展,它們之間難免形成矛盾。矛盾引起越來(lái)越多的爭(zhēng)議。如一個(gè)具體的糾紛,可能按照古老的普通法也會(huì)給予一個(gè)調(diào)整和救濟(jì)。但是按照后來(lái)的衡平法也能夠給予救濟(jì),可是結(jié)果卻彼此有出入,會(huì)面對(duì)困難,到底按照哪個(gè)算?也就是普通法和衡平法在現(xiàn)實(shí)的司法的適用當(dāng)中,在利益解決的糾紛過(guò)程中,出現(xiàn)了一種矛盾,也就是出現(xiàn)了普通法和衡平法。一旦一個(gè)利益糾紛的解決,普通法和衡平法做出的決定,不一致的情況下,以衡平法的決定優(yōu)先。
3.制定法
普通法在形成的過(guò)程中,還有一個(gè)重要的法律淵源。也就是除了前面說(shuō)的,判例形成的普通法和后來(lái)出現(xiàn)的衡平法還有一個(gè)就是制定法。
提到一二一五年的大憲章,它最初的起源實(shí)際是一次國(guó)王和地方貴族之間戰(zhàn)爭(zhēng)的妥協(xié)。當(dāng)時(shí)英國(guó)國(guó)王始終想在歐洲大陸上謀得一份利益。所以,更關(guān)心的是大陸上的王室之間的戰(zhàn)爭(zhēng)。英國(guó)的國(guó)王很熱衷于歐洲的利益紛爭(zhēng),要去歐洲爭(zhēng)奪要有本錢,爭(zhēng)奪是不免于戰(zhàn)爭(zhēng),戰(zhàn)爭(zhēng)需要花錢,于是搜刮英倫貴族,讓他們出人、出兵、出錢,征收各種稅賦,滿足國(guó)王的欲望。
在一二一五年制定的大憲章的背景下,因?yàn)橛?guó)國(guó)王與聯(lián)合反抗的貴族之間發(fā)生了一次戰(zhàn)爭(zhēng),貴族反對(duì)國(guó)王這樣征索無(wú)度,而且這種需求是永無(wú)止境的,這些貴族聯(lián)合起來(lái)打敗了國(guó)王,之后要求國(guó)王與他們簽訂協(xié)議,形式上是為了征稅的問(wèn)題,日后國(guó)王再征稅,首先爭(zhēng)得貴族的同意,為了保證國(guó)王遵守這樣的約定,憲章規(guī)定貴族派代表常住倫敦,也就是監(jiān)視國(guó)王的一舉一動(dòng),有人說(shuō)這就是英國(guó)最早的國(guó)會(huì)。法 律|教''''''''''''''''育網(wǎng)原創(chuàng)因此一二一五年憲章有了后來(lái)所說(shuō)的憲法的意義,也就成了英國(guó)最早制定法的一個(gè)典型。一二一五的協(xié)議通常又稱大憲章,英國(guó)普通法在這樣的三大法律淵源之上,形成了一個(gè)全新的法律系統(tǒng)。
4.美國(guó)法
普通法又稱為英美法。在今天的世界上美國(guó)是一個(gè)有著最大影響力的國(guó)家,所以,普通法在這樣的一些現(xiàn)實(shí)條件下,在全球的法律交往中越來(lái)越居于一種主流的地位,而隨著全球化的過(guò)程,原本代表著各個(gè)地域的不同法系,也在謀求著一種融合的變化,美國(guó)法的形成與英國(guó)法有著最直接的淵源。
在17、18世紀(jì)以來(lái),在原來(lái)的北美殖民地的范圍內(nèi),繼受了英國(guó)的普通法。最早的北美殖民地在適用法律上更多采納的是一些古老的原則,甚至《圣經(jīng)》在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)成為北美各個(gè)殖民地的法律。以后出現(xiàn)了一部書(shū)——《英國(guó)法律習(xí)慣》,后又有《英國(guó)法釋義》,這樣一部介紹英國(guó)法的書(shū),在英國(guó)的發(fā)行,還不如后來(lái)在美國(guó)的發(fā)行。也就是為后來(lái)美國(guó)法的形成提供了一種理論基礎(chǔ)的作用。
美國(guó)隨著國(guó)家的形成,在文化上,特別是在制度上最終接受了英國(guó)的普通法,但是由于美國(guó)自身歷史形成的特點(diǎn),它與英國(guó)的普通法不完全一致。所以一些法學(xué)家曾經(jīng)特別強(qiáng)調(diào)。雖然英美都屬于普通法,但是美國(guó)的普通法在形成過(guò)程中卻有著自己的特點(diǎn)。
美國(guó)憲法作為普通法系統(tǒng)中的制定法淵源,有著特別的地位。從憲法的角度講,英美的差別是最明顯的。如,以美國(guó)憲法為代表的剛性憲法,也就是一個(gè)成文的憲法、法典化的憲法,而英國(guó)普通法中相反,它是一種不成文的憲法,又稱為柔性憲法,也就是它是一個(gè)非法典化的憲法。在英國(guó)普通法的系統(tǒng)中,與大陸法不同。在大陸法中特別強(qiáng)調(diào),憲法叫做根本法,也就是它所處的地位是最高的,但是,在英國(guó)普通法這樣的系統(tǒng)中,憲法不過(guò)是因?yàn)樗{(diào)整的社會(huì)關(guān)系是特別的一類而已。它與其它的法律沒(méi)有貴賤之分,在背后還有一個(gè)深層的價(jià)值觀念問(wèn)題。也就是怎么來(lái)看待國(guó)家?
東西方,包括歐洲大陸和英國(guó)都有所不同。如歐洲人對(duì)國(guó)家的觀念和中國(guó)人對(duì)國(guó)家的看法差別是非常大,歐洲大陸在觀念上也有很大的差異。憲法能夠體現(xiàn)觀念上的不同,在中國(guó)傳統(tǒng)文化中,國(guó)家是一個(gè)很神圣的名字,國(guó)家和個(gè)人比起來(lái),很容易分辨清楚個(gè)人是微不足道的。法 律|教育|網(wǎng)原創(chuàng)但是在西方的文化背景之下,卻有不同。歐洲大陸有一笑話:有一個(gè)德國(guó)人和一個(gè)法國(guó)人,據(jù)說(shuō)法國(guó)人很看不起德國(guó)人,德國(guó)人有他的特點(diǎn),善于制造一些機(jī)械,德國(guó)佬見(jiàn)到法國(guó)佬說(shuō),我們又發(fā)明了一種機(jī)器,機(jī)器很好。而法國(guó)佬說(shuō)他們的機(jī)器早就不用了。德國(guó)人又有另一面,組織社團(tuán),如“說(shuō)謊俱樂(lè)部”。既然是社團(tuán)就要守法,因此要制定一些社會(huì)團(tuán)規(guī)則,規(guī)則在主體的資格條款上規(guī)定的很明確,也就是沒(méi)有任何限制性的條文不分年齡、性別、種族、信仰、文化程度,只要愛(ài)撒謊都可以入會(huì)。但是在章程最后注明,現(xiàn)任政府官員不得入會(huì)。隱含的意思就是“說(shuō)謊俱樂(lè)部”,所有的人都是業(yè)余的,可是政府官員卻是職業(yè)撒謊者,如果你在競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則不公平。在西方文化中,有著一種非國(guó)家的濃厚意識(shí)。
美國(guó)法在自身國(guó)家形成的過(guò)程中,以制定法為代表的憲法,對(duì)后來(lái)整個(gè)普通法系統(tǒng)也產(chǎn)生著深遠(yuǎn)的影響,隨著幾大法系的不斷交流,看到大陸法也越來(lái)越注重判例的做法,而這些判例法傳統(tǒng)的普通法國(guó)家也制定了越來(lái)越多的成文法、制定法。這些法律的效力在普通法中從英國(guó)開(kāi)始就認(rèn)定這些法律的效力是最高的。
在美國(guó)法形成的過(guò)程中,到1830年后,出現(xiàn)了一本書(shū)《美國(guó)法釋義》。在理論上刻意強(qiáng)調(diào)雖然在繼受的淵源上同屬于普通法,與英國(guó)法有淵源,但是美國(guó)法有它的特點(diǎn),所以,在法律淵源上講,雖然都包括這三部分,普通法、衡平法、制定法,但是這三部分在各自的法律體系中的作用和地位是有差異。法|律 教/育網(wǎng)原創(chuàng)因此,從總的形式上講,英美同屬于一個(gè)法系。但是它們又各自形成了不同的特點(diǎn)。(特別關(guān)注)在英美法的講授中,首先要強(qiáng)調(diào)的就是這些不同點(diǎn)。