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    行政法與行政訴訟法三十五個備考考點

    來源:233網(wǎng)校 2012年1月18日
      考點十一:行政處罰的實施機關(guān)
      一、行政機關(guān)
      行政處罰由具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán),但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機關(guān)行使。
      二、被授權(quán)組織
      作為行政機關(guān)行使行政處罰權(quán)的例外,某些組織在法定條件下可以成為行政處罰的實施者,按照行政處罰權(quán)的來源,這種組織可以分為兩類。法律、法規(guī)直接授予行政處罰實施的,稱為法律、法規(guī)授權(quán)的組織;行政機關(guān)委托給予行政處罰實施權(quán)的,稱為行政機關(guān)委托的組織。這兩類非政府組織實施行政處罰的條件和法律特征不同。
      考點十二:簡易程序(當(dāng)場決定程序)
      一、適用簡易程序的條件
      (1)違法事實確鑿,并有法定依據(jù);
      (2)處罰種類是警告或者罰款(對公民處以50元以下;對法人或者其他組織處以1000元以下)。
      二、執(zhí)法人員的處罰程序
     ?。?)表明身份。執(zhí)法人員(可以是一個人)應(yīng)向相對人出示執(zhí)法身份證件。
      (2)說明理由。執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù),并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。
     ?。?)聽取陳述、申辯。當(dāng)事人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見,對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù),應(yīng)當(dāng)進行復(fù)核;當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的,行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。
     ?。?)作出處罰決定。行政執(zhí)法人員填寫行政處罰決定書,載明有關(guān)事項,簽名或蓋章后當(dāng)場交付當(dāng)事人。然后,將行政處罰決定報所屬行政機關(guān)備案。
      考點十三:行政強制措施的分類
      根據(jù)針對對象的不同,行政強制措施可以分為三種:(1)對人身的強制。是指公安、海關(guān)等行政機關(guān)對那些可能威脅現(xiàn)行的社會秩序或公共利益或者拒不履行法定或規(guī)定義務(wù)的行政相對人,所采取的限制人身自由或迫使其履行義務(wù)的強制措施。根據(jù)我國現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定,對人身的強制措施主要有:收容審查、強制治療、強制戒毒、強制傳喚、強制扣留、強制隔離、強制遣返、強制帶離現(xiàn)場等。(2)對財產(chǎn)的強制。是指行政主體對負有履行法定財產(chǎn)義務(wù),卻拒不履行的行政相對人,所采取的迫使其履行義務(wù)或達到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的強制措施。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定,對財產(chǎn)的強制措施主要有:查封、凍結(jié)、扣押、劃撥、扣繳、強行拆除建筑物、變價出售、強制抵繳、強制退還等。(3)對行為的強制。是指行政主體對拒不履行行政作為或不作為義務(wù)行政相對人,所采取的強制其履行作為或不作為義務(wù)的行政強制措施。如強制許可、強制登記、強制檢定。
      考點十四:政府采購方式
      一、公開招標(biāo)方式
      應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)方式的,其具體數(shù)額標(biāo)準,屬于中央預(yù)算的政府采購項目,由國務(wù)院規(guī)定;屬于地方預(yù)算的政府采購項目,由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。
      不得將應(yīng)當(dāng)以公開招標(biāo)方式采購的貨物或者服務(wù)化整為零或者以其他任何方式規(guī)避公開招標(biāo)采購。
      二、邀請招標(biāo)方式  (1)具有特殊性,只能從有限范圍的供應(yīng)商處采購的。  (2)采用公開招標(biāo)方式的費用占政府采購項目總價值的比例過大的。
      三、競爭性談判方式
     ?。?)招標(biāo)后沒有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的;
     ?。?)技術(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊,不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的;
     ?。?)采用招標(biāo)所需時間不能滿足用戶緊急需要的;
     ?。?)不能事先計算出價格總額的。  四、單一來源采購方式
     ?。?)只能從唯一供應(yīng)商處采購的;
     ?。?)發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的;
     ?。?)必須保證原有采購項目一致性或者服務(wù)配套的要求,需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購,且添購資金總額不超過原合同采購金額10%的。
      五、詢價方式
      采購的貨物規(guī)格、標(biāo)準統(tǒng)一,現(xiàn)貨貨源充足且價格變化幅度小的政府采購項目。
      考點十五:政府采購程序
      一、招標(biāo)的程序
      1.采取邀請招標(biāo)方式采購的,采購人應(yīng)當(dāng)隨機選擇3家以上的供應(yīng)商,并向其發(fā)出投標(biāo)邀請書。
      2.貨物和服務(wù)項目實行招標(biāo)方式采購的,自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止,不得少于20日。
      3.在招標(biāo)采購中,出現(xiàn)下列情形之一的,應(yīng)予廢標(biāo):
     ?。?)符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足3家的;
      ?。?)出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的;
     ?。?)投標(biāo)人的報價均超過了采購預(yù)算,采購人不能支付的;
      (4)因重大變故,采購任務(wù)取消的。
      廢標(biāo)后,采購人應(yīng)當(dāng)將廢標(biāo)理由通知所有投標(biāo)人。
      4.廢標(biāo)后,除采購任務(wù)取消情形外,應(yīng)當(dāng)重新組織招標(biāo);需要采取其他方式采購的,應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關(guān)部門批準。
      二、競爭性談判的程序  
      1.成立談判小組。由采購人的代表和有關(guān)專家共3人以上的單數(shù)組成,其中專家的人數(shù)不得少于成員總數(shù)的2/3;
      2.制定談判文件;
      3.確定邀請參加談判的供應(yīng)商名單。確定不少于3家的供應(yīng)商;
      4.談判。談判小組所有成員集中與單一供應(yīng)商分別進行談判;
      5.確定成交供應(yīng)商。談判結(jié)束后,所有參加談判的供應(yīng)商最后報價,采購人從成交候選人中確定成交供應(yīng)商。
      三、單一來源采購的程序未作實質(zhì)要求。
      四、詢價的程序
      1.成立詢價小組。同“談判小組”;
      2.確定被詢價的供應(yīng)商(名單不少于3家);
      3.詢價。供應(yīng)商一次報出不得更改價格;
      4.確定成交供應(yīng)商。
      五、履約驗收
      采購人或者其委托的采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)組織對供應(yīng)商履約的驗收。大型或者復(fù)雜的政府采購項目,應(yīng)當(dāng)邀請國家認可的質(zhì)量檢測機構(gòu)參加驗收工作。
      六、文件保存
      采購人、采購代理機構(gòu)對采購文件應(yīng)當(dāng)妥善保存。保存期限為從采購結(jié)束之日起至少保存15年。
      考點十六:監(jiān)察對象
      國務(wù)院監(jiān)察機關(guān)對下列機關(guān)和人員實施監(jiān)察:(1)國務(wù)院各部門及其公務(wù)員;(2)國務(wù)院及國務(wù)院各部門任命的其他人員;(3)省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其領(lǐng)導(dǎo)人員。
      縣級以上地方各級人民政府監(jiān)察機關(guān)對下列機關(guān)和人員實施監(jiān)察:(1)本級人民政府各部門及其公務(wù)員;(2)本級人民政府及本級人民政府各部門任命的其他人員;(3)下一級人民政府及其領(lǐng)導(dǎo)人員。此外,縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)人民政府監(jiān)察機關(guān)還對本轄區(qū)所屬的鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的公務(wù)員以及鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府任命的其他人員實施監(jiān)察。
      考點十七:可以申請行政復(fù)議的事項
      確定行政復(fù)議受案范圍,有三個標(biāo)準:
      一、具體行政行為標(biāo)準
      常見的侵權(quán)具體行政行為有:行政處罰、行政強制措施、行政許可、行政確認、侵犯經(jīng)營自主權(quán)的行為、侵犯農(nóng)業(yè)承包權(quán)的行為、違法要求履行義務(wù)的行為、不依法辦理證照和給予許可的行為、不依法履行保護義務(wù)的行為、不依法發(fā)放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費的行為。注意:肯定列舉的目的在于提示,并不是說只受理這些具體行政行為。
      但是,行政復(fù)議的受案范圍不僅僅限于具體行政行為。申請人在對具體行政行為申請復(fù)議的同時,可以對該具體行政行為所依據(jù)的部分抽象行政行為,提出進行審查的請求,即“附帶審查”。這些抽象行政行為包括:(1)國務(wù)院部門的規(guī)定,部門規(guī)章除外;(2)縣級以上地方各級政府及其工作部門的規(guī)定,地方政府規(guī)章除外;(3)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。注意:行政訴訟中法院不能對抽象行政行為進行附帶審查。
      二、權(quán)利標(biāo)準
      行政復(fù)議法將公民的合法權(quán)益都納入保護范圍,不限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。也就是說,行政復(fù)議保護的權(quán)利的范圍比行政訴訟要大。行政訴訟保護的權(quán)利主要是人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán),其他權(quán)利要由單行的法律、法規(guī)來規(guī)定。而行政復(fù)議則不受此限制。
      三、合法性、合理性標(biāo)準
      行政復(fù)議對具體行政行為不僅進行合法性審查,還進行合理性審查。這與行政訴訟不同,行政訴訟只能審查具體行政行為的合法性。
      考點十八:行政復(fù)議的排除事項
      行政復(fù)議的受案范圍明確排除了以下三種行為:
     ?。?)內(nèi)部行為,是指行政機關(guān)的行政處分或者其他人事處理決定。當(dāng)事人不服,可以按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴。
     ?。?)行政調(diào)解,是指行政機關(guān)對民事糾紛所作出的調(diào)解。當(dāng)事人不服,可以提起民事訴訟。
     ?。?)行政仲裁,是指行政機關(guān)對勞動爭議所作出的仲裁。當(dāng)事人不服,可以提起民事訴訟。
      注意:以上行為,本身并不是行政行為,更不是具體行政行為。在此列舉的目的,依然在于提示,并不意味著只有這些行為不能申請復(fù)議。行政訴訟所排除的事項,行政復(fù)議往往也不能受理。
      考點十九:復(fù)議前置案件復(fù)議機關(guān)不作為的處理
      法律、法規(guī)規(guī)定復(fù)議前置案件,行政復(fù)議機關(guān)決定不予受理(拒絕履行),或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)(拖延履行),申請人可以自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起15日內(nèi),提起行政訴訟。
      考點二十:行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系
      一、自由選擇關(guān)系
      一般來說,當(dāng)事人可以自由選擇救濟途徑。
     ?。?)首先申請復(fù)議,對復(fù)議決定不服再提起行政訴訟。
     ?。?)直接提起行政訴訟。
      但是,這個選擇是排他性的。行政復(fù)議已經(jīng)被依法受理的,當(dāng)事人在法定復(fù)議期限以內(nèi)不得提起訴訟;行政訴訟已經(jīng)被依法受理的,則不得再申請行政復(fù)議。如果當(dāng)事人同時申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的,最先收到的機關(guān)啟動有關(guān)程序。
      二、限制性的選擇關(guān)系
      當(dāng)事人可以選擇申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。但是,有些法律規(guī)定行政復(fù)議機關(guān)作出的決定是終局的,當(dāng)事人不得提起行政訴訟。
      (1)《行政復(fù)議法》第14條規(guī)定:對國務(wù)院部門或者省級政府的具體行政行為不服的,向該行政機關(guān)申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議決定不服的,可以提起行政訴訟;也可以向國務(wù)院申請復(fù)議,但國務(wù)院的復(fù)議是終局的。
     ?。?)《公民出境入境管理法》第15條規(guī)定:受公安機關(guān)拘留處罰的公民不服的,可以向上一級公安機關(guān)申請復(fù)議,由其作出最終裁決,也可以直接提起行政訴訟。
     ?。?)《外國人入境出境管理法》第29條第2款規(guī)定:受公安機關(guān)罰款或者拘留處罰的外國人,可以向上一級公安機關(guān)申請復(fù)議,由其作出最終裁決,也可以直接提起行政訴訟。
      三、復(fù)議前置關(guān)系
      法律、法規(guī)規(guī)定,必須先申請行政復(fù)議,對行政復(fù)議決定不服再提起行政訴訟。
     ?。?)《行政復(fù)議法》第30條規(guī)定:當(dāng)事人認為具體行政行為(僅指行政確認)侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的,應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議。但是,根據(jù)國務(wù)院或者省級政府對行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定,省級政府確認自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。
      (2)《稅收征收管理法》第88條規(guī)定:當(dāng)事人與稅務(wù)機關(guān)在納稅上發(fā)生爭議,應(yīng)當(dāng)復(fù)議前置。但是,對稅務(wù)機關(guān)的處罰決定、強制執(zhí)行措施或者稅收保全措施不服的,不受此限。
     ?。?)《商標(biāo)法》第49條規(guī)定:對商標(biāo)局撤銷注冊商標(biāo)的決定,當(dāng)事人可以自收到通知之日起15日(應(yīng)改為60日)內(nèi)向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。對商標(biāo)評審委員會的決定不服的,可以自收到通知之日起30日內(nèi)向法院起訴。
     ?。?)《專利法》第41條規(guī)定:專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服的,可以自收到通知之日起3個月內(nèi),向?qū)@麖?fù)審委員會請求復(fù)審。對復(fù)審決定不服的,可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴。

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