七、合同約定工程造價為固定價，因市場行情變化，材料價格漲落變化大，一方當(dāng)事人要求調(diào)整合同價款的，能否支持　　 　　
　　建設(shè)工程施工承包合同，一般建設(shè)過程時間較長，建材市場價格漲落變化大，當(dāng)合同約定采用包工包料固定總價，或主要建材單價固定而市場價格發(fā)生較大變化時，雙方簽訂合同時所確定的利益關(guān)系則會有失平衡。在此情況下，一方以原約定有失公平或政府有關(guān)部門出臺倡導(dǎo)協(xié)商變更的文件等為由要求調(diào)整，另一方則認(rèn)為應(yīng)按合同結(jié)算而發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同的約定處理。簽訂合同時與合同履行過程中市場情況等出現(xiàn)較大變化的情況，在理論上叫作情勢變更，在新的合同法未實施前，理論界和和司法實踐中討論和適用情勢變更的情況較多。即在發(fā)生一定變更事由的情況下，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的申請變更雙方合同的相關(guān)約定。為強(qiáng)調(diào)合同的穩(wěn)定性，限制司法活動中的自由裁量權(quán)，新合同法的修訂對情勢變更原則基本上采取了否定態(tài)度，而強(qiáng)調(diào)雙方各自對市場風(fēng)險的預(yù)測和承擔(dān)。當(dāng)事人要求調(diào)整價款，實質(zhì)上是變更合同，能否變更，應(yīng)當(dāng)符合合同法有關(guān)合同變更的規(guī)定。合同法第七十七條的規(guī)定，合同的變更應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商同意。合同法第 54條規(guī)定當(dāng)事人可請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷的是指在訂立合同時顯失公平的，而市場情況的變化是合同訂立后的變化。因此，一該當(dāng)事人要求變更在法律上缺乏根據(jù)。有關(guān)行政文件更不能作為變更的根據(jù)。且有關(guān)部門文件是一般是指導(dǎo)性或倡導(dǎo)性的，適用的前提還是要雙方協(xié)商同意，如果雙方不能取得一致意見，則不能適用。因此，不論是總價固定或單價固定，合同一經(jīng)約定，即具有法律效力，這是一個市場風(fēng)險的預(yù)測和承擔(dān)問題，如果合同在固定價款同時約定了 承擔(dān)風(fēng)險的范圍、幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法，應(yīng)當(dāng)從其約定。但在合同總價固定的情況下，固定的價款與圖紙所固定的工程量應(yīng)是相對的，除非另有約定，變更增加工程量的工程價款應(yīng)另行結(jié)算，有爭議時應(yīng)適用最高院司法解釋 第十六條規(guī)定：因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。 
　　合同法 第 八條 　依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。 第七十七條 　當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。 
　　財政部　建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》的通知 第七條 （五）約定承擔(dān)風(fēng)險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法；第八條（二）固定單價。雙方在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。風(fēng)險范圍以外的綜合單價調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在合同中約定。 
　　八、工程聯(lián)系單未得到發(fā)包方簽證的，工程量、工程價款發(fā)生爭議應(yīng)如何認(rèn)定處理。 
　　承包人提請發(fā)包人簽證的聯(lián)系單得不到發(fā)包人的簽證、甚至得不到已經(jīng)送交簽證的回執(zhí)，是一個令承包人十分無奈且較為普遍的現(xiàn)象，綜觀通用條款有關(guān)簽證的規(guī)定，對工期順延、安全防護(hù)設(shè)施、工程量的確認(rèn)和進(jìn)度款的支付、變更工程及價款的調(diào)整等等，都要求承包人在規(guī)定的時間內(nèi)向工程師提交相應(yīng)的聯(lián)系單或報告。但實際情況是你送了人家一不收，二不簽，或收了不給回執(zhí)。而聯(lián)系單得不到簽證或不能取得送交回執(zhí)的直接后果影響到工程價款的結(jié)算、索賠和進(jìn)入司法程序后對事實的認(rèn)定。最高人民法院根據(jù)當(dāng)前的實際情況，為保護(hù)施工企業(yè)的權(quán)益，在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第十九條 中對有關(guān)工程量的認(rèn)定等，作出了有利于承包人的規(guī)定， 即 “ 當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量 ” 。 當(dāng)然，這里還有一個如何證明的問題。實踐中，有關(guān)會議紀(jì)要，施工組織實施方案，經(jīng)變更的工程發(fā)包人同意通過竣工驗收的，都可以作為認(rèn)定發(fā)包人同意施工的證據(jù)。對變更的工程量有爭議的，承包人可以申請委托造價審定機(jī)構(gòu)實地勘驗等方法確認(rèn)，而不必拘泥于承包人是否提交了工程量變更增加的聯(lián)系單。 
　　對設(shè)計變更工程的價款有爭議，最高人民法院司法解釋第十六條的規(guī)定， “ 因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款 ” 。 但是，如果雙方當(dāng)事人是適用建設(shè)部的示范合同文本簽訂合同的話，適用最高院的該規(guī)定，還需要以向發(fā)包人提交工程價款變更的聯(lián)系單為條件，因為建設(shè)工程合同的通用條款第 31.2條規(guī)定， “ 承包人在雙方確定變更后 14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更 ” 。按該條款規(guī)定，承包人必須向發(fā)包人提出變更工程價款的報告或聯(lián)系單。現(xiàn)在的問題是你有否提出變更價款的報告，如何證明你已經(jīng)提交變更工程價款的報告。該問題的認(rèn)定與工程量的確認(rèn)方面是有區(qū)別的： 
　　1、適用的條件不同，工程量的簽證通用條款上沒有說不在規(guī)定時間內(nèi)提出就視為沒有變更。而價款的變更條件在雙方簽訂合同的通用條款上已有明確的規(guī)定，即承包方必須在14日內(nèi)出聯(lián)系單提出變更要求。如果沒有出聯(lián)系單，最高人民法院司法解釋第十六條的規(guī)定也就難以適用。在這里聯(lián)系單是條件。根據(jù)我國法律的規(guī)定，在非強(qiáng)制性的法律規(guī)定與合同的約定不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同的約定處理。最高人民法院的上述規(guī)定屬于彌補(bǔ)性規(guī)定而非強(qiáng)制性規(guī)定。
　　2、在事實認(rèn)定上的區(qū)別在于，工程量是有形的，可用實際結(jié)果加以證明，而價款的變更重在程序上的提出，一旦發(fā)生爭議很難舉證，也很難認(rèn)定。因此，施工企業(yè)要研究對價款變更條款的約定，及時出具變更價款的聯(lián)系單。 
　　最高院司法解釋 第十六條　當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。 因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。 
　　第十九條　當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。