建設(shè)工程施工合同糾紛是一類政策性強，涉及面廣、爭議額大且較為復(fù)雜的案件，在合同的履行和司法實踐中容易對有關(guān)法律和實務(wù)的理解產(chǎn)生不同認識，根據(jù)處理此類案件的實踐和施工企業(yè)反映的情況，試就以下問題進行淺析解答，以求與建設(shè)企業(yè)和法律界同行共同研究探討。 
　　一、發(fā)包人拖延工程結(jié)算，在結(jié)算未作出前，承包人能否行使合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)　　　　
　　合同法第 286 條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)，是指在發(fā)包人有數(shù)個債權(quán)人的情況下，承包人可以要求對建設(shè)工程 的折價或者拍賣，并對折價和拍賣的價款 具有 優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償?shù)臋?quán)利。 
　　最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對承包人優(yōu)先權(quán)的行使設(shè)定了三方面的限制條件 
　　1、 消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。 
　　2、 建設(shè)工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。 
　　3、 建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為 6 個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。 
　　根據(jù)合同法 286 條和最高法院的關(guān)于行使優(yōu)先權(quán)期限的規(guī)定，有人認為，實踐中發(fā)包人拖延結(jié)算的情況比較普遍，如果發(fā)包人拖延結(jié)算超過 6 個月的期限，即可制約承包人優(yōu)先權(quán)的行使，因此，承包人要行使優(yōu)先權(quán)在實際操作上比較困難。顯然，這種認識把結(jié)算作為行使優(yōu)先權(quán)的條件，理由是尚未結(jié)算，工程欠款額不明，因此不能行使優(yōu)先權(quán)。 
　　本人認為，是否經(jīng)結(jié)算，并非合同法規(guī)定行使優(yōu)先權(quán)的條件。根據(jù)合同法 286 條和最高人民法院的司法解釋，承包人行使優(yōu)先權(quán)的條件有三，一是發(fā)包人未按約定支付工程款；二、經(jīng)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)仍未支付；　　三、 承包人應(yīng)自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起 6 個月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)。而并沒有說須以完成結(jié)算為條件。 如果發(fā)包人拖延決算超過竣工時間 6 個月，承包人就不能行使優(yōu)先權(quán)的話，那么等于承包人的優(yōu)先受償權(quán)完全可由發(fā)包人控制，如果是這樣， 合同法規(guī)定的優(yōu)先權(quán)在發(fā)包人拖延結(jié)算時就形同虛設(shè)， 顯然這不是立法的本意和取向。 發(fā)包人未按合同約定或有關(guān)結(jié)算的規(guī)定時間拖延結(jié)算，實質(zhì)上是拖欠工程款的一種方式。合同法第 286 條并不排斥承包人在發(fā)包人拖延工程結(jié)算的情況下， 通過訴訟或仲裁確認工程欠款，同時請求確認優(yōu)先受償權(quán)。那種以結(jié)算后才能行使優(yōu)先權(quán)條件的認識，有礙于合同法 286 條應(yīng)有法律價值的實現(xiàn)。作為承包企業(yè)，關(guān)鍵是要在工程竣工后的 6 個月期間內(nèi)提起確認優(yōu)先權(quán)的仲裁或訴訟。 
　　第二百八十六條 　發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 
　　最高人民法院于 2002 年 6 月 27 日實施的司法解釋： 
　　1、 人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照〈中華人民共和國合同法〉第 286 條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 
　　2、 消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。 
　　3、 建設(shè)工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。 
　　4、 建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為 6 個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。 
　　5、 本解釋第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。 
　　二、發(fā)包人拖延結(jié)算，拖欠工程款的，承包人能否以不交付建筑工程行使抗辯權(quán)　　 
　　這里所說的抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同約定同時履行或應(yīng)先履行的一方當事人不履行其應(yīng)當履行的義務(wù)，另一方當事人可以拒絕履行相應(yīng)的義務(wù)而不構(gòu)成違約。根據(jù)合同的約定和有關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定，在下列情況下，承包人可以不交付工程 (部分或全部工程)行使抗辯權(quán)，一、發(fā)包人拖延結(jié)算。建設(shè)部、財政財政關(guān)于 《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第二十一條規(guī)定 “ 工程竣工后，發(fā)、承包雙方應(yīng)及時辦清工程竣工結(jié)算，否則，工程不得交付使用，有關(guān)部門不予辦理權(quán)屬登記 ” ；二、發(fā)包人在通過工程竣工驗收時尚拖欠工程進度款的；三、合同約定竣工驗收時發(fā)包人應(yīng)支付工程款而未支付的。上列第一種情況是依據(jù)行政規(guī)章的規(guī)定，第二種情況屬于先履行抗辯，第三種情況屬于同時履行抗辯。但是， 抗辯權(quán)的行使應(yīng)當與對方不履行義務(wù)的情況相對應(yīng)，即不交付的工程價值與工程欠款價值基本相當。如果發(fā)包人拖欠的工程款與不交付的建設(shè)工程價值差距較大或者部分不交付影響整個工程使用的，就會造成擴大損失而要承擔賠償責任的問題。因此，承包人 要善于運用法律賦予的抗辯權(quán)維護自己的權(quán)益，在以不交付工程作為對發(fā)包人拖欠工程款進行抗辯時，做到有理有節(jié)。 
　　合同法第六十六條 　當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 
　　第六十七條 　當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 
　　建設(shè)部、財政財 政關(guān)于 《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第二十一條　工程竣工后，發(fā)、承包雙方應(yīng)及時辦清工程竣工結(jié)算，否則，工程不得交付使用，有關(guān)部門不予辦理權(quán)屬登記。