三、承包人未移交全部工程資料，發(fā)包人是否可以此作為逾期支付工程款的抗辯理由 
　　現(xiàn)實中有承包人為了促使發(fā)包人支付工程款，有不交付部分工程資料以作為催討工程款籌碼的情況，在仲裁中，發(fā)包人則會以承包人未交付完整的工程資料作為其拖欠工程款及應(yīng)負違約責(zé)任的抗辯。這種抗辯理由是否成立。 
　　我們認為：如果未交的資料影響到工程結(jié)算，發(fā)包人以結(jié)算條件尚不成就為由拒付相應(yīng)款項的抗辯可以成立。但在工程價款已經(jīng)確定或可以確定的情況下，發(fā)包人不得以資料未全部交付為由對應(yīng)付工程款行使先履行或同時履行抗辯權(quán)。理由是工程進度款的支付是發(fā)包人的主給付義務(wù)，而工程資料交付是承包人的從給付義務(wù)，發(fā)包人不得以承包人未完全履行從給付義務(wù)而作為延期履行主給付義務(wù)的抗辯理由。但是如果因承包人不交付工程資料給發(fā)包人造成損失的，發(fā)包人可以要求賠償，如導(dǎo)致工程竣工備案、辦證遲延等造成的損失。 
　　財政部　建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》的通知 第十六條第二款 承包人如未在規(guī)定時間內(nèi)提供完整的工程竣工結(jié)算資料，經(jīng)發(fā)包人催促后 14 天內(nèi)仍未提供或沒有明確答復(fù)，發(fā)包人有權(quán)根據(jù)已有資料進行審查，責(zé)任由承包人自負。 
　　第九條 當合同規(guī)定的調(diào)整合同價款的調(diào)整情況發(fā)生后，承包人未在規(guī)定時間內(nèi)通知發(fā)包人，或者未在規(guī)定時間內(nèi)提出調(diào)整報告，發(fā)包人可以根據(jù)有關(guān)資料，決定是否調(diào)整和調(diào)整的金額，并書面通知承包人。 
　　四、承發(fā)包雙方另訂合同的何種情況屬于對 備案中標合同實質(zhì)性的變更，兩份合同 (簡稱黑白合同)對價款的約定不一，應(yīng)以那份合同為結(jié)算根據(jù) 
　　《招標投標法》第 46條規(guī)定： “ 招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議 ” 。該規(guī)定在法律分類上為禁止性規(guī)范，如果違反則為無效。那么何種情況屬于背離合同的實質(zhì)性內(nèi)容，招標投標法沒有明確規(guī)定。從總體上來說，實質(zhì)性的內(nèi)容主要是指工期、質(zhì)量、造價。其它方面要看招投標文件的具體內(nèi)容及另行訂立的協(xié)議是否涉及設(shè)計變更等情況判斷。 
　　根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件適用法律問題的解釋第二十一條規(guī)定，中標備案合同與另訂協(xié)議約定的工程價款不一致的 ， 工程款的結(jié)算應(yīng)以中標合同為準。雖然雙方的真實意思表示和實際履行是另行訂立的協(xié)議 (合同)，中標合同只是為了應(yīng)付備案，但因這種協(xié)議(合同)違反招投標法的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。 
　　《招標投標法》 第四十六條 招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 
　　招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當提交。 
　　最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第二十一條　當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 
　　五、 發(fā)包人以工程質(zhì)量問題為由對承包人要求支付工程款提出抗辯時，如何劃分工程質(zhì)量問題和保修的范圍　　　　 
　　在現(xiàn)實中，承包人申請要求發(fā)包人支付工程欠款，而發(fā)包人常以承包人施工的工程存在質(zhì)量問題提起反請求以對抗承包人的申請。屬于工程質(zhì)量問題的，對發(fā)包人的反請求應(yīng)當支持，屬于保修問題的應(yīng)當按照合同約定的保修規(guī)定處理，發(fā)包人不能以此為由拖欠工程款。因此需要界定發(fā)包人所提的質(zhì)量與保修的范圍問題。就大概念上來說保修的問題也屬質(zhì)量的范疇。但 鑒于建筑工程產(chǎn)品與其它產(chǎn)品的不同，有關(guān)規(guī)定所指的工程質(zhì)量通常是指存在于地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)方面，以及嚴重影響使用的情況，而一般的問題則屬于工程保修的范圍。司法實踐中通常以是否 通過竣工驗收或有否實際投入使用作為區(qū)分質(zhì)量與保修兩者的界線。 在工程通過竣工驗收后出現(xiàn)的問題，一般應(yīng)屬于保修的范圍，在保修期內(nèi)承包人應(yīng)當負修理責(zé)任。發(fā)包人以屬于保修范圍的問題來對抗發(fā)包人請求支付工程款的，不能支持。但如果提出的 質(zhì)量問題涉及 地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)以及嚴重影響使用 并有相應(yīng)證據(jù)的，應(yīng)當通過鑒定確定。 
　　最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第十三條　建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 
　　最高院關(guān)于審理商品房買賣合同案件的司法解釋 第十二條 因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。 
　　第十三條 因房屋質(zhì)量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。 
　　交付使用的房屋存在質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)當承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)。修復(fù)費用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。 
　　六、發(fā)包人在合同規(guī)定的結(jié)算時間內(nèi)對承包人提交的決算報告不予答復(fù)，能否認定視為認可承包人的竣工結(jié)算　　　 
　　此問題的提出在于有關(guān)部委行政規(guī)章的規(guī)定與最高人民法院的司法解釋不一致，且有關(guān)規(guī)章的規(guī)定是在最高人民法院的司法解釋后，在規(guī)定不一的情況下，有一個如何理解和適用的問題。我們先來看一下有關(guān)規(guī)定： 
　　1、二 00 一年十二月一日起建設(shè)部 《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》 ( 第 107 號令 ) 第十六條（二）規(guī)定：發(fā)包方應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。 
　　2 、二 00 四年十月二十日　建設(shè)部、財政部財建 [2004]369 號 《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》 第十六條規(guī)定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。 
　　3 、二 00 四年九月二十九日由最高人民法院審判委員會第１３２７次會議通過，二 ○○ 四年十月二十五日公布，二 00 五年一月一日起施行的最高人民法院 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第二十條規(guī)定：　當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。 
　　4 、2004 年 10 月 29 日國務(wù)院辦公廳國辦發(fā)（ 2004 ） 78 號文轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部、發(fā)展改革委員會、監(jiān)察部、司法部、財政部、勞動保障部、鐵道部、交通部信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、人民銀行、審計署、民總局、統(tǒng)計部、銀監(jiān)委、保監(jiān)委《關(guān)于進一步解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的意見》第（十七）規(guī)定，工程竣工后，建設(shè)單位和施工企業(yè)要按照《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》和 《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》等有關(guān)規(guī)定，進一步規(guī)范建設(shè)工程價款結(jié)算與支付行為，在工程竣工驗收備案時，建設(shè)單位應(yīng)提交按合同約定支付工程款的有關(guān)憑證，達不到合同約定比例的，建設(shè)行政主管部門不予辦理竣工驗收備案。 
　　顯然，上述建設(shè)部、財政部、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā) 15 個部委文件的規(guī)定與最高人民法院的司法解釋并不一致。按照我國法律之間效力位次的規(guī)定，司法解釋是對適用法律的解釋，可以說是法律的規(guī)定，而建設(shè)部財政部、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā) 15 個部委的規(guī)定，履于行政規(guī)章，行政規(guī)章的效力低于法律規(guī)定的效力，因此，無論其規(guī)定實施的時間是否晚于司法解釋，應(yīng)當適用最高人民法院的司法解釋。 如果合同中沒有關(guān)于 發(fā)包人在合同規(guī)定的結(jié)算時間內(nèi)對承包人提交的結(jié)算文件 不予答復(fù) 視為認可的 約定，就不能認定發(fā)包人認可承包人的結(jié)算文件。