內(nèi)容提要：在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，工程造價的確認(rèn)是認(rèn)定案件事實的關(guān)鍵。如果雙方當(dāng)事人在合同中沒有對工程價款作出明確約定，事后又達不成一致意見，對訴爭工程的造價進行司法鑒定就成為解決爭議的主要手段。2002年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》），突破了現(xiàn)行的民事訴訟程序規(guī)則，提出了全新的訴訟理念、訴訟結(jié)構(gòu)和訴訟方式，也不可避免地對工程造價的鑒定問題產(chǎn)生重大影響。筆者從審判實踐出發(fā)，就建設(shè)工程施工合同糾紛中的鑒定問題談一些粗淺的認(rèn)識。
    一、鑒定程序的啟動
    司法鑒定是鑒定的一種形式，除此以外，鑒定還包括自行鑒定、行政鑒定等。最高人民法院2001年11月16日發(fā)布的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》，將司法鑒定界定為：“在訴訟過程中為查明案件事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識的人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動?！睆纳鲜鲆?guī)定中可以看出，鑒定程序的啟動主體包括兩種，一是人民法院，二是當(dāng)事人及其他訴訟參與人。但是具體到工程造價的司法鑒定，筆者認(rèn)為，應(yīng)以當(dāng)事人申請為原則，嚴(yán)格限制人民法院依職權(quán)提起。這是因為無論在理論上，還是審判實踐中，鑒定結(jié)論都被視為一種重要的證據(jù)，我國《民事訴訟法》第六十三條也把鑒定結(jié)論明確規(guī)定為證據(jù)的一種形式，因此，申請鑒定屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的范疇。而《證據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！贬槍θ嗣穹ㄔ赫{(diào)查收集證據(jù)的范圍，《證據(jù)規(guī)定》第十五條進一步規(guī)定：“《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的‘人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)’，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實； （二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。”
    從上述規(guī)定中，我們不難看出，工程造價司法鑒定程序的啟動應(yīng)主要依據(jù)當(dāng)事人的申請，在特殊情況下才能由人民法院依職權(quán)委托。根據(jù)審判實踐中出現(xiàn)的不同情形，我們可以進行進一步的分析。
    1、人民法院依職權(quán)委托鑒定的情形
    一般而言，工程價款爭議主要是平等主體的建設(shè)單位和施工單位之間實體權(quán)利義務(wù)之爭，但在特殊情況下，也可能涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，此時，如果當(dāng)事人不提出鑒定申請，人民法院就應(yīng)該依職權(quán)啟動鑒定程序。
    根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件的特點，借鑒《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，前述“特殊情況”主要是指對以下工程價款發(fā)生的爭議：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的工程建設(shè)項目；（二）全部或者主要使用國有資金投資或者國家融資的工程建設(shè)項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程建設(shè)項目。
    2、施工單位申請鑒定的情形
    在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，作為原告追索工程欠款的施工單位負(fù)有向法庭提供證據(jù)證明其主張的責(zé)任。但當(dāng)其提供了施工資料、結(jié)算報告以后，其舉證責(zé)任是否完成，實踐中存有爭議。有人認(rèn)為，施工單位墊付了大量的建設(shè)費用，完成了工程項目，建設(shè)單位在竣工驗收后，就負(fù)有與其結(jié)算工程款的法定義務(wù)。當(dāng)施工單位提供了施工資料和結(jié)算報告以后，其舉證責(zé)任已經(jīng)完成，如果建設(shè)單位對結(jié)算報告持有異議，應(yīng)由其申請司法鑒定。
    筆者認(rèn)為，上述觀點欠妥，因為舉證責(zé)任的分配涉及訴訟雙方當(dāng)事人爭議事實由誰提供證據(jù)加以證明，關(guān)系到當(dāng)事人不能舉證、舉證不充分時所承擔(dān)的法律后果等問題，因此，舉證責(zé)任的分配必須有明確的法律依據(jù)和充分的法理基礎(chǔ)。
    《證據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實負(fù)有舉證責(zé)任，施工單位向建設(shè)單位追索工程欠款，就負(fù)有向法庭提供證據(jù)證明欠款事實的責(zé)任。由于其提供的結(jié)算報告系依據(jù)施工資料單方作出，而施工資料的專業(yè)性極強，使僅具有一般社會理性和認(rèn)知能力的法官無法對該事實作出準(zhǔn)確認(rèn)定，此時，法官必須求助于具有專門知識的鑒定人才能發(fā)現(xiàn)事實之真相，而司法鑒定就是揭示當(dāng)事人舉證材料與待證事實之間聯(lián)系的有效手段。因此，從舉證責(zé)任的角度來說，施工單位僅提供施工資料，應(yīng)視為其舉證不充分，申請鑒定是施工單位繼續(xù)履行舉證責(zé)任、證明自己訴訟主張的一項義務(wù)。
    如果施工單位不申請工程造價鑒定，或者是申請鑒定后拒絕交納鑒定費用，或者拒不提供相關(guān)施工材料，致使人民法院對雙方爭議的工程價款無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)舉證責(zé)任的分配原則、“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，對施工單位作出不利判決。
    3、建設(shè)單位申請鑒定的情形
    在審判實踐中，建設(shè)單位申請鑒定的情形主要有二種：
    一是在雙方對工程造價存有爭議的情況下，建設(shè)單位主動提出鑒定申請。
    如前所述，對工程造價的舉證責(zé)任在于施工單位，但在有些情況下，施工單位未提出鑒定申請，而建設(shè)單位出于確定工程價款、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系之目的提出了鑒定申請，這時人民法院亦應(yīng)準(zhǔn)許。
    二是施工單位提供了自行委托得出的鑒定結(jié)論，建設(shè)單位提出重新鑒定的申請。
    施工單位在起訴前，為了增加其證據(jù)的證明力，有時自行委托有關(guān)部門先行鑒定，并以此作為訴訟依據(jù)。按照《證據(jù)規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“ 一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！贝藭r，建設(shè)單位可以對自行鑒定的鑒定人資格、鑒定依據(jù)、鑒定程序的真實性、合法性、科學(xué)性、公正性進行質(zhì)疑，如果能夠證明鑒定結(jié)論具有不可采性，并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
    需要說明的是，如果建設(shè)單位證明了鑒定結(jié)論具有不可采性，但未申請重新鑒定的，舉證不充分的法律責(zé)任仍應(yīng)由施工單位承擔(dān)。