建設工程合同糾紛是一類重要的民事案件，此類案件標的額較大，專業(yè)化程度較高，而且往往涉及農民工工資等敏感問題，審理難度較大。在目前建設工程合同的審判實踐中，此類案件的難點和熱點問題主要集中在建設工程合同效力以及工程款的支付這兩個方面。筆者結合《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋），就審判實踐中合同效力和工程款支付問題的處理進行一些探討，希望能引發(fā)大家的討論和交流，以統(tǒng)一思想和認識。
    一、建設工程合同的效力
    （一）承包人不具備相應資質導致建設工程合同無效。
    這是目前審判實踐中最常見的導致合同無效的情況，主要有以下兩種情形：⑴沒有相應資質即承包工程；⑵無資質的個人以有資質企業(yè)的名義承包合同。
    （二）審判實踐中認定合同效力的一些特殊情形
    ⒈對個人之間的建筑民房協議，一般應當認定有效而不應以無資質為由認定無效。目前在一些農村地區(qū)（或者是城郊），房屋都是由個人自建，通常這些建房人不找正規(guī)的有資質的建筑企業(yè)，而是自行通過別人介紹來找?guī)讉€人蓋房，從而簽訂建房協議。我們認為，這種情形在現實中普遍存在，而且雙方都是完全自愿的，所建房屋也只是供個人居住使用，因此不應當因施工方不具備資質而認定這種建房協議無效，在判決理由上可以將這種合同認定為承攬合同或者是勞務合同。
    ⒉承包方在簽訂合同時具備資質，之后不具備資質，則合同仍然有效。由于建設方只能在訂立合同時確認相對方是否具有資質，而無從確定訂立合同后承包方資質是否變更，所以這種情況不能因承包方無資質認定合同無效，使承包方逃避違約責任。
    ⒊一些個人之間、或者是單位和個人之間簽訂的施工協議，在實踐中通常不明確認定其為無效。這種情形在我庭審理的二審案件中大量存在，工程不大（金額一般都是幾萬或者幾十萬），承包方是個人，建設方則是單位或者個人，其中還有轉包的情況。此種案件的發(fā)生，其社會根源是許多小規(guī)模的工程（百萬元以下），在現實中建設方很少找正規(guī)的建筑企業(yè)，而是直接找個人完成施工。因為這些小規(guī)模的工程通常不至于發(fā)生特別嚴重的質量問題，建設方對這種工程也沒有太高的工藝要求，這樣直接找個人施工，費用比較低廉。還有一個值得注意的現象就是，對于這種小工程，即使找一些正規(guī)的建筑企業(yè)承包，則這些建筑企業(yè)有時也會將這種小工程轉包給個人施工。原因很簡單，這種小工程總價款比較低，而正規(guī)的建筑企業(yè)運作成本比較高，很難獲得利潤。以上兩方面的原因導致這類小工程在目前幾乎都是由個人進行承包，這也就給審判實踐帶來了問題，就是如何認定這種建設工程合同的效力。
    我們認為，簡單的以個人沒有資質而認定這類合同為無效，是不妥當的：首先，這類合同的訂立雙方是完全自愿的，而且大多都是建設方為了節(jié)省資金而主動要求的，很少有個人隱瞞或者欺騙，建設方也都明知個人不具備資質，這些個人通常都是組織一些農民工進行施工，工資十分低廉；如果確認合同無效，將使建設方逃脫及時支付工程款的責任（不必因遲延付款而承擔違約責任），等于變相鼓勵建設方尋找個人施工，這樣花費少而且責任也小，同時，這樣也會產生農民工不能及時獲取工資的社會問題。其次，如果確認合同無效，則施工人的一些違約行為，比如遲延完工、質量問題，即使給建設方造成損害，建設方也無從要求賠償，而且施工人對工程也沒有保修責任，這對建設方的保護也是不周到的。這樣就會造成一個惡性循環(huán)，建設方會盡力拖欠工程款，而施工方相應的也會不注意施工質量。第三，如果確認合同無效，則工程款的數額將難以確定。這類案件中，通常雙方對工程款都會有一個確認，如果合同無效，就要進行鑒定來確定工程款，這些小工程是很難找鑒定機構的，而且這樣數量眾多的案件全部都鑒定，會增加審判的周期和成本，不利于及時保護當事人的合法權益；此外，對個人施工的鑒定取費標準如何確定，是否應當扣除利潤、稅金、間接費等也是一個難題。最后，應當看到，這種小工程大多由個人承包建設，是由建筑市場的現狀造成的。當前正規(guī)的建筑企業(yè)都是國有大型企業(yè)，很少會涉足這種小工程，從而給個人創(chuàng)造了小工程的市場空間。因此，這種情形只能通過建筑市場的充分發(fā)展成熟才能真正得以解決，而不可能因法院一概認定合同無效就能杜絕；相反地，簡單認定合同無效，會使當事人游離于合同保護之外而無須遵守任何約定，導致市場秩序更加混亂。從正視現實、規(guī)范市場的角度出發(fā)，顯然不應當簡單的一概認定此類合同無效。
    所以，對于這類合同的效力，不應簡單的認定其為無效，在現有的法律框架下，我們建議可以采用以下辦法處理：
    一是如果此類工程規(guī)模比較小，比如只是一些“鋪磚、挖溝、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的樓房主體建設，可以認定屬于承攬合同，而非建設工程合同，從而無須因承包方資質問題而認定合同無效；二是如果個人是包清工，只提供勞務，則可以認定屬于勞務合同；三是如果確實是屬于建設工程合同，此時個人沒有資質而合同無效，則可以參考司法解釋中的規(guī)定，即只要質量合格，承包方可以按約定要求工程款，但同時還應當明確，承包方按約定受領工程款，也必須承擔對應的約定義務，如保修、按期完工等，以貫徹權利義務相一致的公平原則。