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    司法考試:司法考試刑法犯罪論復(fù)習(xí)筆記

    來源:233網(wǎng)校 2009年2月5日
    司法考試刑法犯罪論復(fù)習(xí)筆記(一)

      一、 犯罪概念

      1、犯罪的本質(zhì)特征:應(yīng)受刑罰懲罰程度的社會危害性(實質(zhì)的刑事違法性)。

      2、犯罪的法律特征:刑事違法性(形式的刑事違法性)。

      形式的刑事違法性與實質(zhì)的刑事違法性的關(guān)系,便是人們通常所說的刑事違法性與社會危害性的關(guān)系。即刑法之所以禁止某種行為,是因為立法機關(guān)認(rèn)為該行為具有應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性。因此,應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性是刑事違法性的基礎(chǔ),刑事違法性是應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性的法律表現(xiàn)。由于刑事違法性意味著行為違反刑法,所以也意味著行為人應(yīng)受刑事追究。

      3、無罰無罪。 ←德國的刑法諺語

      4、行為無價值與結(jié)果無價值:(我根據(jù)張明楷的《刑法學(xué)》額外添加的內(nèi)容,僅供了解)

      無論怎樣理解社會危害性與刑事違法性,都必須回答這樣的問題:認(rèn)定行為的客觀危害性的根據(jù)何在? 對此存在結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭。

      對于行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者威脅(危險)所作的否定評價,稱為結(jié)果無價值(Erfolgsunwert);對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價,稱為行為無價值(Handlungsunwert)。

      行為無價值與結(jié)果無價值是日本學(xué)者從德語直譯而來,但這種翻譯并非十分理想。有學(xué)者認(rèn)為,譯為行為反價值與結(jié)果反價值比較合適。但約定俗成的緣故,現(xiàn)在一般使用行為無價值與結(jié)果無價值的概念。所要注意的是,行為無價值與結(jié)果無價值,并不只是分別說,行為、結(jié)果沒有什么價值或者價值中立。而是分別說,行為、結(jié)果是惡的。行為無價值即行為“惡”,結(jié)果無價值即結(jié)果“惡”。那么,違法性的根據(jù)究竟是行為惡還是結(jié)果惡,便成為行為無價值論與結(jié)果無價值論爭論的焦點問題。

      一般來說,行為無價值論認(rèn)為,違法性的根據(jù)在于行為本身的樣態(tài)(反倫理性)以及實施行為時的心情,即行為本身惡是違法性的根據(jù);結(jié)果無價值論則認(rèn)為,違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果,即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。

      近代刑法理論原本只有客觀主義,客觀主義刑法理論起先認(rèn)為違法性的本質(zhì)是對權(quán)利的侵害,后來取而代之的是法益侵害說。法益侵害說認(rèn)為,違法性的實質(zhì)是對法益的侵害或者威脅(即具有侵害的危險)。另一方面,客觀主義刑法理論叉認(rèn)為,刑法上的結(jié)果是指對法益的侵害與侵害的危險。因此,違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果,即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。這便是后來被稱為結(jié)果無價值論的基本觀點。

      行為無價值論倡導(dǎo)者、德國刑法學(xué)者威爾采爾(Welzel)則認(rèn)為:“并不是與行為人的內(nèi)容相分離的法益侵害就可以說明違法,行為只有作為一定的行為人的行為時才是違法的。行為人設(shè)立何種目標(biāo),采取什么客觀行為,行為人以什么心情實施行為,在這種場合行為人負(fù)有什么義務(wù),所有這些,與可能發(fā)生的法益侵害一起,決定行為的違法。違法性是對與一定的行為人有關(guān)的行為的否定,違法就是與行為人有關(guān)的'人的'行為的違法?!备鶕?jù)他的觀點,結(jié)果無價值只是人的違法行為的部分要素,即法益侵害并不能完全說明行為的違法性;結(jié)果無價值只有在人的違法行為即行為無價值中,才具有意義,或者說,結(jié)果無價值只是判斷違法性的一個資料,甚至只是客觀的處罰條件;相反,行為無價值則是與結(jié)果無關(guān)而獨立存在的。

      結(jié)果無價值論論與行為無價值論激烈論爭,在許多方面都有反映。例如,關(guān)于偶然防衛(wèi)。甲用槍射擊乙時,剛好乙已經(jīng)在外套里藏著手槍正要射擊甲。甲的行為從外形上看是正當(dāng)防衛(wèi),但他是以殺人故意實施的射擊行為,而沒有防衛(wèi)的意圖。那么,對甲的行為如何處理呢? 徹底的行為無價值論者認(rèn)為,甲不具有防衛(wèi)意圖,而是以殺人故意實施了射擊乙的行為,故該行為本身是惡的,完全具備行為無價值,故甲的行為成立故意殺人既遂。徹底的結(jié)果無價值論者則認(rèn)為,在乙正在進行不法侵害的情況下,甲向乙射擊所造成的是防衛(wèi)的效果即正當(dāng)結(jié)果,而不是違法結(jié)果,缺乏結(jié)果無價值,因而缺乏違法性,故不成立犯罪“。又如,證人故意作虛假證言的,構(gòu)成偽證罪。那么,何謂”虛假“呢?主觀說認(rèn)為,只要按照自己的體驗陳述的,即使與客觀事實不相符合,也不是虛假證言;反之,不按照自己的體驗陳述的,即使碰巧與客觀事實相符合,也是虛假證言。這是行為無價值論的觀點。客觀說則認(rèn)為,只有陳述的內(nèi)容與客觀事實不相符合時,才是虛假證言。如果證人不按照自己的體驗陳述,但剛好與客觀事實相符合的,則不能認(rèn)定為虛假證言。這是結(jié)果無價值論的觀點。

      概言之,結(jié)果無價值論與行為無價值論在以下幾個方面表現(xiàn)出尖銳的對立:

      (1)違法性的本質(zhì)是法益侵害還是規(guī)范違反?結(jié)果無價值論將刑法的目的首先理解為保護法益,所以違法性就是對法益的侵害或者威脅,現(xiàn)實產(chǎn)生的對法益的侵害或者威脅就成為違法性的根據(jù)。行為無價值論則認(rèn)為刑法的目的是保護社會倫理秩序,因此違法性就是對作為秩序基礎(chǔ)的社會倫理秩序的違反。

      (2)沒有侵害法益的危險性時,能否根據(jù)行為的反倫理性、義務(wù)違反性進行處罰?結(jié)果無價值論認(rèn)為,如果行為沒有侵害法益的危險性時,不管行為如何具有反倫理性與義務(wù)違反性,也不能以犯罪處罰。行為無價值論則認(rèn)為,如果行為具有反倫理性、義務(wù)違反性,即使沒有侵害法益的危險,也要以犯罪論處。

     ?。?)違法判斷的“靜”的對象是主觀的因素還是客觀的因素?或者說是否承認(rèn)主觀的違法要素?結(jié)果無價值論者一般不承認(rèn)主觀的違法要素,而行為無價值論者則普遍承認(rèn)主觀的違法要素。

     ?。?)違法判斷的“動”的對象以什么為中心?結(jié)果無價值論主張以結(jié)果為中心判斷行為是否違法;而行為無價值論提倡以行為為中心判斷行為是否違法。

     ?。?)以什么時間為基點判斷違法性?結(jié)果無價值論一般主張對違法性的有無進行事后判斷;而行為無價值論主張以行為時為基點進行判斷。

      上述對立的背后為基本價值觀、國家觀與刑法觀的對立。結(jié)果無價值論立足于個人主義及自由主義的觀點;行為無價值論雖然沒有表明反個人主義與自由主義的立場,但因為偏重“義務(wù)(行為人義務(wù))”概念、“社會倫理(規(guī)范)”概念,故其基本價值觀有傾向于全體主義與社會連帶思想之嫌。

      本書傾向于結(jié)果無價值論:

     ?。?)現(xiàn)代國家對人們具有不同價值觀應(yīng)當(dāng)寬容,法的任務(wù)只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件。因為刑罰是一種重大的痛苦,并非維持社會倫理的適當(dāng)手段;而且在現(xiàn)代社會,何種倫理正確也具有相對性;將維持社會倫理作為刑法的任務(wù),不僅是對刑法的過分要求,而且容易在法的名義上強制他人服從自己的價值觀;刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。

     ?。?)刑法沒有必要將國民全面拘束于一定的倫理秩序內(nèi),只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態(tài)(法益)作為保護目標(biāo)即可。在倫理領(lǐng)域的內(nèi)部,個人不受法的強制。

      (3)“法的心情的基本價值”的內(nèi)容非常模糊,難以根據(jù)這樣的基準(zhǔn)實現(xiàn)構(gòu)成要件的個別化、明確化,因而容易使罪刑法定主義原則受到破壞。根據(jù)結(jié)果無價值確定刑法的處罰范圍,可以使處罰范圍適當(dāng)、使處罰界限明確。

     ?。?)采用結(jié)果無價值論有利于同時發(fā)揮刑法的法益保護機能與自由保障機能。一方面,行為侵害或者威脅了法益,具有違法性,是適用刑法的根據(jù),這本身就是以保護法益為目標(biāo)的;另一方面,法益是法所保護的利益,公民可以通過成文法事先預(yù)測什么利益受法律保護、能夠預(yù)測什么行為受到法律的制裁。公民的自由依賴于對行為性質(zhì)及其結(jié)果的預(yù)測可能性,預(yù)測可能性的增強意味著自由的擴展。

      二、 犯罪分類

     ?。ㄒ唬├碚摲诸?/P>

      1、 重罪與輕罪:我國法定刑三年以上是重罪,三年以下是輕罪;

      2、 自然犯與法定犯:自然犯侵犯了人類的正直和憐憫;

      3、 隔隙犯與非隔隙犯:隔隙犯分為隔地犯、隔時犯,指犯罪行為與犯罪結(jié)果之間有時間上或空間上的間隔(與即成犯區(qū)別:指隨著犯罪結(jié)果的發(fā)生,犯罪即告完成而且終了)

      4、即成犯、狀態(tài)犯、繼續(xù)犯的區(qū)別:結(jié)果發(fā)生和犯罪終了的關(guān)系

      即成犯:犯罪行為終了時,危害結(jié)果即時出現(xiàn)(殺人)

      狀態(tài)犯:犯罪行為終了后,危害結(jié)果繼續(xù)存在(盜竊)

      繼續(xù)犯:犯罪行為和危害結(jié)果同時持續(xù)的存在(拘禁)

      注意:殺人罪有可能是隔隙犯也有可能是非隔隙犯,但一定是即成犯。

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      1、國事犯罪與普通犯罪:國事犯罪主要指刑法分則第一章的犯罪;

      2、身份犯和非身份犯:身份犯指犯罪主體必須具備特殊身份;

      3、親告罪(與自訴案件相區(qū)別)和非親告罪;

      注意:親告罪不等于自訴案件,親告罪也可能走公訴程序,如偷家人的財物

      4、基本犯、加重犯(情節(jié)加重、結(jié)果加重)和減輕犯;

      三、 犯罪構(gòu)成(典型的犯罪構(gòu)成)

      犯罪構(gòu)成符合性的邏輯判斷方法:大前提是刑法的明文規(guī)定。

      (一)概述

     ?、俜缸飿?gòu)成的分類:

      1、基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成;

      2、完結(jié)的犯罪構(gòu)成和待補充的犯罪構(gòu)成(開放的犯罪構(gòu)成);

      3、單一的犯罪構(gòu)成和復(fù)雜的犯罪構(gòu)成;

     ?、跇?gòu)成要件要素分類:

      1、客觀構(gòu)成要素和主觀構(gòu)成要素;

      2、記述的構(gòu)成要素和規(guī)范的構(gòu)成要素(包括“依法”這樣純粹的法律概念、“猥褻”這 類與價值有關(guān)的概念、“住宅”之類具有社會意義的概念以及“危險”、“情節(jié)嚴(yán)重”這些伴隨事實判斷的概念)

      3、積極的構(gòu)成要素和消極的構(gòu)成要素;

      4、成文的構(gòu)成要素和不成文的構(gòu)成要素;

     ?。ǘ┓缸锟腕w

      犯罪構(gòu)成的“四要件說”。犯罪客體的基本內(nèi)容:

      1、一般客體-→同類客體-→直接客體

     ?。ㄔ趶?fù)雜的犯罪構(gòu)成中,又有主要客體與次要客體之分);

      第一章 危害國家安全罪(這里的國家安全指領(lǐng)土安全、主權(quán)安全、政府安全、社會主義制度安全)

      第二章 危害公共安全罪:(這里的公共安全包括抽象的、觀念上的公共安全,如非法持有槍支罪,因為如果只是持有槍支而沒有子彈的話,實際上不可能危害到具體的公共安全)

      第三章 破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪

      第一節(jié) 生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪

      第二節(jié) 走私罪

      第三節(jié) 妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪

      第四節(jié) 破壞金融管理秩序罪

      第五節(jié) 金融詐騙罪

      第六節(jié) 危害稅收征管罪

      第七節(jié) 侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪

      第八節(jié) 擾亂市場秩序罪

      第四章 侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪(此章中重婚罪所保護的法益實際為一夫一妻制度,而不是人身權(quán)利,本應(yīng)該歸入第六章)

      第五章 侵犯財產(chǎn)罪

      第六章 妨害社會管理秩序罪

      第一節(jié) 擾亂公共秩序罪

      第二節(jié) 妨害司法罪(此節(jié)本該單獨作為一章)

      第三節(jié) 妨害國(邊)境管理罪

      第四節(jié) 妨害文物管理罪

      第五節(jié) 危害公共衛(wèi)生罪

      第六節(jié) 破壞環(huán)境資源保護罪

      第七節(jié) 走私、販賣、運輸、制造毒品罪

      第八節(jié) 組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪

      第九節(jié) 制作、販賣、傳播淫穢物品罪

      第七章 危害國防利益罪

      第八章 貪污賄賂罪(公權(quán)力的廉潔性和職務(wù)行為的不可收買性)

      第九章 瀆職罪(國家公權(quán)力的正常運行)

      第十章 軍人違反職責(zé)罪(第十章可以當(dāng)作單行刑法看待)

      2、犯罪客體與犯罪對象的聯(lián)系與區(qū)別:犯罪對象是指犯罪行為所直接作用的具體人或具體物。犯罪對象常常是犯罪客體的載體,反映了犯罪客體,是判斷客體的基本素材。二者的區(qū)別在于:是否為犯罪構(gòu)成的必備要件、是否決定危害的犯罪性質(zhì)、是否必然受到損害、是否為犯罪分類的基礎(chǔ)與標(biāo)準(zhǔn)、人們認(rèn)識的難易程度。

      3、犯罪客體對判斷罪行的具體運用(以危害公共安全犯罪為例)。

      張三偷一輛車的剎車片,此車在行駛時有能危害公共安全,因此侵害了財產(chǎn)權(quán)、公共安全兩個客體,一行為觸犯數(shù)罪名,想像競合從一重。

      但如果偷的是四個車輪,此車即無法行駛,不可能危害公共安全,因此只能定盜竊。

      注意:只有正在使用中才能危害公共安全。

     ?。ㄈ┓缸锟陀^方面

      犯罪客觀方面主要掌握兩個重要問題:不作為與刑法上的因果關(guān)系。

      1、犯罪客觀方面的要素:危害行為、危害結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系 、以及行為的時間地點方法等。其中,只有危害行為是客觀方面的必備要素,而其它都是選擇性的要素。  確定了實行行為(基本犯罪行為)的概念是現(xiàn)代刑法學(xué)說的里程碑——阮齊林語

      2、刑法中的危害行為之特征:有體性(人的身體動靜)、有意性(是行為人的意志或意識支配下的身體動靜)、危害性(價值評價——對社會具有重大危害)。

      3、危害行為的形式:作為與不作為(身體的動與靜)。持有屬于作為的范圍。

      作為:不應(yīng)為而為(違反禁止義務(wù))――制造或增加危險

      不作為:應(yīng)為而不為(違反作為義務(wù))――具有保護義務(wù)

      關(guān)于不作為,從這三個方面把握:

      一是條件:

     ?、儇?fù)有實施某種行為的特定義務(wù);

     ?、谟心芰β男性撎囟x務(wù);(法不強人所難)

     ?、蹧]有履行該義務(wù),造成或者可能造成危害結(jié)果;

      二是特定義務(wù)的來源:

      ①法律明文規(guī)定義務(wù),如家庭成員之間相互撫養(yǎng)的義務(wù)、當(dāng)事人履行生效的法院裁判的義務(wù);

      阮齊林語:妻子自殺,丈夫如果不管,可以定不作為的故意殺人,因為丈夫有救助妻子的法律義務(wù),但這是底線。如果是男女朋友關(guān)系,就不能定了,因為相互間的義務(wù)不明顯。

     ?、诼殑?wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù),如值班醫(yī)生、執(zhí)勤消防隊員等;如果是國家機關(guān)工作人員定瀆職罪;

     ?、鄯尚袨橐鸬牧x務(wù),如合同行為,自愿接受行為;

     ?、芟刃行袨橐鸬牧x務(wù),即先行行為導(dǎo)致刑法保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài),行為人負(fù)有采取有效措施排除危險或防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù); 如果先行行為是犯罪行為,且此犯罪有結(jié)果加重的構(gòu)成或轉(zhuǎn)化犯的情況,那么就不再考慮不作為犯的問題。反之要考慮與不作為犯罪數(shù)罪并罰。

      三是種類:

     ?、偌冋蛔鳛榉福盒谭魑囊?guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪,如遺棄罪等

     ?、诓患冋蛔鳛榉福盒袨槿艘圆蛔鳛閷嵤┑耐ǔ樽鳛樾问降姆缸铩?/P>

      對于不純正不作為犯,必須在法益受到緊迫危險性時,才能認(rèn)定為著手,否則之前只能認(rèn)定為預(yù)備。如某婦女決定餓死自己的孩子,剛餓了2個小時就被回家的丈夫制止。

      ★不作為犯罪的具體問題:

     ?、龠z棄致人死亡和不作為的故意殺人罪的區(qū)別:遺棄罪的犯罪對象不限于家庭成員內(nèi)部

      主觀方面:遺棄罪是故意犯罪,但是對結(jié)果(重傷或死亡)一定是過失,與故意殺人罪的區(qū)別在于故意殺人罪對結(jié)果也是故意的。(此處的主觀方面在做題中用處不大)

      客觀方面:如果生命權(quán)對于作為義務(wù)的依賴性非常強的,而行為人也認(rèn)識到此點的,定故意殺人。反之則定遺棄罪。(生命權(quán)對作為義務(wù)的依賴程度)

      例1:張三把小孩子抱到深山中,小孩子死了,此時推定孩子死亡的結(jié)果是張三希望發(fā)生的,推定有殺人故意,定故意殺人罪,如果是放到人多的地方,則推定是不希望死亡結(jié)果發(fā)生。此時定遺棄罪。

      例2:張三妻子患病,張三心想妻子死了可以再娶一個,而不去看護,此時張妻死亡,因為此時張妻的生命全對張三的作為義務(wù)依賴程度不是特別強,因此只能定遺棄罪。

     ?、趪覚C關(guān)工作人員違反法律或者職業(yè)義務(wù)的不作為行為,一般成立瀆職罪。但是注意非法拘禁罪,只要是國家機關(guān)工作人員利用職務(wù)之便非法拘禁或剝奪他人人身自由的,就只定非法拘禁罪,特殊法優(yōu)于一般法。

     ?、圩鳛榕c不作為的結(jié)合:抗稅罪(抗稅是逃避納稅義務(wù)的行為,或者說是不履行納稅義務(wù)的行為。在此意義上說,抗稅行為包括了不作為。但是另一方面,抗稅罪并非單純的不履行納稅義務(wù),還要求行為人實施了“抗”稅的行為。根據(jù)刑法規(guī)定,以暴力、脅迫方法拒不繳納稅款的,是抗稅。而上述手段行為只能表現(xiàn)為作為,故抗稅行為同時包含了作為與不作為。)

     ?、茏鳛榕c不作為的競合:例如,汽車司機在十字路口遇到紅燈,仍然向前行駛,導(dǎo)致行人死亡。從行駛角度看是作為,從剎車角度看是不作為。如果能夠肯定作為犯罪,就不必考察是否符合不作為犯罪的成立條件。

      注意:不作為犯可能是故意犯也可能是過失犯,不作為犯罪也可能構(gòu)成共犯。

      1、 危害結(jié)果:是危害行為給刑法所保護的法益所造成的具體侵害事實

      客觀性、抽象性(狹義上的危害結(jié)果在定罪量刑中作用)

      5、刑法上的因果關(guān)系:以(必要)條件說為理論基礎(chǔ),

      條件說的基本公式是:沒有前者行為就沒有后者結(jié)果時,前者就是后者的原因。

      應(yīng)考慮介入因素的作用下,先前行為與危害結(jié)果之間有無刑法意義上的因果關(guān)系。存在條件關(guān)系時,原則上具有因果關(guān)系;但在介入獨立的行為或事實導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時,則例外地否定前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。

      介入因素包括三類情形:自然事件、他人行為以及被害人自身行為。主要考慮介入因素的性質(zhì)以及同先行行為之間關(guān)系,即介入因素本身的出現(xiàn)是異常還是正常的、介入因素是獨立還是從屬于先行行為?如果介入因素的出現(xiàn)是異常的、介入因素本身獨立于先行行為,則先前行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系被切斷而導(dǎo)致不存在刑法意義上的因果關(guān)系,反之,則先行行為同危害結(jié)果的因果聯(lián)系并未切斷而仍存在刑法意義上的因果關(guān)系。

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