（二）共同犯罪的學(xué)理形式

　　共同犯罪的學(xué)理形式

　　刑法理論根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，將共同犯罪的形式進行了不同的分類。

　　1、任意共同犯罪與必要共同犯罪

　　刑法分則規(guī)定的一人能夠單獨實施的犯罪由二人以上共同故意實施時，就是任意共同犯罪。如故意殺人罪、放火罪、盜竊罪等，既可以由一人單獨實施，也可以由二人以上共同實施；當(dāng)二人以上共同故意實施時，就是任意共同犯罪。刑法總則規(guī)定的共同犯罪基本上是任意共同犯罪。對任意共同犯罪，根據(jù)刑法分則的有關(guān)條文以及總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定定罪量刑。

　　刑法分則明文規(guī)定必須由二人以上共同故意實施的犯罪，就是必要共同犯罪。對這類犯罪一般僅根據(jù)刑法分則的有關(guān)條文定罪量刑即可。刑法理論通常將必要共同犯罪分為兩類：對向犯與多眾犯。

　　對向犯，是指以存在二人以上相互對向的行為為要件的犯罪。賄賂罪是其適例。刑法規(guī)定的對向犯分三種情況：一是雙方的罪名與法定刑相同，如重婚罪；二是雙方的罪名與法定刑都不同，如賄賂罪中的行賄與受賄；三是只處罰一方的行為，如販賣淫穢物品牟利罪，只處罰販賣者，不處罰購買者。問題是，在第三種情況下能否直接根據(jù)刑法總則的規(guī)定將購買者作為共犯處理？國外刑法理論對此存在激烈爭論。第一種觀點認(rèn)為，立法者在規(guī)定對向犯時，當(dāng)然預(yù)料到了對方的行為，既然立法者不設(shè)立規(guī)定處罰對方的行為，就表明立法者認(rèn)為對方的行為不具有可罰性；如果將對方按照教唆犯或者幫助犯論處，則不符合立法精神。第二種觀點認(rèn)為，即使對方的參與行為是可罰的教唆與幫助，但只要屬于對正犯的定型的參與形式，就不具有可罰性；如果超過了定型的參與形式，則應(yīng)以教唆犯或者幫助犯論處。第三種觀點認(rèn)為，如果對方積極地實施參與行為，就能以教唆犯或者幫助犯論處，如主動要求賣主出售淫穢物品給自己的，就可以按販賣淫穢物品牟利罪的教唆犯論處。第四種觀點認(rèn)為，立法上不處罰對方的行為，實質(zhì)上是因為對方的行為不具有共犯者的違法性或者不具有責(zé)任；因此，如果具有違法性并具有責(zé)任，則成立教唆犯或者幫助犯。本書認(rèn)為，刑法規(guī)定販賣淫穢物品牟利這類犯罪時，當(dāng)然預(yù)想到了購買者的行為，既然刑法不對購買行為設(shè)立處罰規(guī)定，就表明刑法認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪，故不能將購買者認(rèn)定為從犯或者幫助犯。但是，如果購買者唆使原本沒有販賣淫穢物品意圖的人販賣淫穢物品，則可能成立教唆犯。

　　多眾犯是指以多數(shù)人實施向著同一目標(biāo)的行為為要件的犯罪。在我國刑法中包括聚眾共同犯罪與集團共同犯罪，前者如刑法第317條的聚眾持械劫獄罪，后者如第120條的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪。其中，有的條文規(guī)定了首要分子、積極參加者及其他參加者的法定刑；有的條文只規(guī)定了首要分子與積極參加者的法定刑。在后一種情況下，也不能根據(jù)總則規(guī)定處罰其他參與行為。因為多眾犯涉及的人較多，立法者規(guī)定只處罰幾種參與行為，正是為了限定處罰范圍；如果另外根據(jù)總則規(guī)定處罰其他參與行為，則違反了立法精神。

　　2、事前通謀的共同犯罪與事前無通謀的共同犯罪

　　在著手實行犯罪之前，各共犯人已經(jīng)形成共同犯罪故意，就實行犯罪進行了策劃和商議的，就是事前通謀的共同犯罪?！巴ㄖ\”一般是指二人以上為了實行特定的犯罪，以將各自的意思付諸實現(xiàn)為內(nèi)容而進行謀議。由于共犯人在著手實行靜蝴巳罪的性質(zhì)、目標(biāo)、方法、時間、地點等進行了策劃，故其犯罪易于得逞，危害程度嚴(yán)重。

　　在剛著手或?qū)嵭蟹缸锏倪^程中形成共同犯罪故意的，則是事前無通謀的共同犯罪?！癧37]認(rèn)定時應(yīng)特別注意與同時犯的區(qū)別。

　　如果在剛著手時形成共同犯罪故意，并共同實施犯罪行為，則各共犯人均應(yīng)對共同犯罪行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

　　如果先行為人已實施一部分實行行為，后行為人以共同犯罪的意思參與實行或提供幫助，則叫承繼的共同犯罪。后行為人就其參與后的行為與先行為人構(gòu)成共犯是沒有太大疑問的。例如，甲已經(jīng)非法拘禁丙三天，乙從第四天起與甲共同非法拘禁丙的，甲與乙構(gòu)成非法拘禁罪的共犯（持續(xù)犯的場合）。再如，A已經(jīng)向C實施了欺詐行為，使C產(chǎn)生了處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤，B得知真相后參與詐騙，從C處取得財物時，B與A構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪（復(fù)數(shù)行為的場合）。

　　問題是，后行為人對參與之前的先行為人所實施的實行行為以及由此產(chǎn)生的危害結(jié)果是否承擔(dān)責(zé)任？ 例如，甲以搶劫故意對丙實施暴力后，乙以共同搶劫的意思參與犯罪，取走了丙的財物。由于乙明知甲在實施搶劫行為，而且搶劫行為并沒有結(jié)束，又有共同搶劫的故意，并實施了屬于搶劫罪的部分行為，故甲、乙二人構(gòu)成搶劫罪的共犯。但如果甲的暴力致丙死亡，乙是否對該死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任呢？肯定說認(rèn)為，后行為人對參與前的先行為人所實施的行為及其結(jié)果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。其主要理由是：（1）既然后行為人了解先行為人的意圖，并利用先行為人已經(jīng)造成的事態(tài)，就表明二者就行為整體形成了共同故意。（2）在法律上，共同犯罪（共同正犯）是因為相互了解和參與實施而對他人的行為也承擔(dān)責(zé)任，至于相互了解的時間則不是一個重要問題。（3）后行為人利用先行為人已經(jīng)造成的結(jié)果，就如同利用自己引起的結(jié)果，理應(yīng)對此結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。否定說則認(rèn)為，后行為人對參與前的先行為人實施的行為及其結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任。主要理由有兩點：（1）先行為人已經(jīng)實施了行為或已造成結(jié)果時，后行為人的行為不可能成為先行為人的行為及其結(jié)果的原因，因而不可能對該行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。（2）后行為人雖然了解先行為人的行為及其結(jié)果，但這并不表明二者對該行為及其結(jié)果有共同故意，也不表明該行為及其結(jié)果由二者共同造成。本書贊成否定說。了解先行為人的意圖不等于與先行為人形成了共同故意；利用先行為人已經(jīng)造成的結(jié)果不等于后行為人的行為與該結(jié)果之間具有因果關(guān)系；后行為人不應(yīng)對與自己行為沒有任何因果關(guān)系的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任?！欣^的共犯：不承擔(dān)沒有實施的加重情節(jié)。

　　3、簡單共同犯罪與復(fù)雜共同犯罪

　　二人以上共同故意實行犯罪時，就是簡單共同犯罪。在這種情況下，各共犯人都是正犯，故在刑法理論上又叫共同正犯。成立共同正犯必須具備兩個基本條件：其一是有共同實行的意思，即二人以上不僅均有實施實行行為的意思，而且具有相互利用、補充對方行為的意思。其二是有共同實行的事實，即二人以上共同實施了某種犯罪的實行行為，不管是分別來看還是作為整體來看，各共犯人的行為都具有導(dǎo)致結(jié)果的現(xiàn)實危險性。如果二人中有一人實施的只是教唆或幫助行為，則不成立共同正犯。但是，只要二人實施的是同一犯罪構(gòu)成的實行行為，即使行為方式不完全相同，也成立共同正犯。例如，甲、乙共同搶劫，甲持刀威脅、乙奪走財物，甲、乙二人構(gòu)成搶劫罪的共同正犯。

　　對簡單共同犯罪（或共同正犯）追究刑事責(zé)任應(yīng)遵循部分實行全部責(zé)任原則。由于各正犯人相互利用、補充對方的行為，而使數(shù)人的行為形成為一個整體，每個正犯人的行為都是其他正犯人行為的一部分，其他正犯人的行為也是自己行為的一部分，故正犯人不僅要對自己的行為及其結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，而且要對所參與的整個共同犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，即對通過其他正犯人的行為所造成的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任；即使不能查清結(jié)果由誰的行為引起，也要令所有正犯人對該結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，甲、乙二人共同故意殺丙，即使只是甲的一發(fā)子彈造成了丙死亡，乙也應(yīng)承擔(dān)殺人既遂的責(zé)任。再如，A以強奸的故意、B以搶劫的故意共同對C實施暴力，由A的行為導(dǎo)致C死亡。根據(jù)部分犯罪共同說，由于A、B在故意傷害罪的范圍內(nèi)成立共同正犯，A、B均對C的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任（A承擔(dān)強奸致死的刑事責(zé)任，B承擔(dān)搶劫致死的刑事責(zé)任）。又如，甲、乙共同殺害丙，造成丙的死亡，但不能查清誰的行為導(dǎo)致了丙的死亡。由于成立共同正犯，甲、乙均對丙的死亡負(fù)責(zé)。

　　對共同正犯采取部分實行全部責(zé)任的原則，并不意味著否認(rèn)區(qū)別對待與罪責(zé)自負(fù)的原則。在堅持部分實行全部責(zé)任原則的前提下，對各共犯人應(yīng)區(qū)別對待，即根據(jù)各共犯人在共同實行犯罪中所起的作用大小，分清主犯、從犯與脅從犯，依照刑法規(guī)定的處罰原則予以處罰。不言而喻的是，各共犯人只能對共同故意實行的犯罪承擔(dān)責(zé)任，對他人超出共同故意實行的犯罪不承擔(dān)責(zé)任。

　　二人以上的共同犯罪存在實行、組織、教唆、幫助等分工時，就是復(fù)雜共同犯罪。在這種情況下，存在實行犯（正犯）、組織犯、教唆犯、幫助犯之分，他們的行為以及故意的具體內(nèi)容均有差異。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對這幾種共犯人應(yīng)按其在共同犯罪中所起的作用大小，分別以主犯、從犯或脅從犯論處。

　　簡單共同犯罪與復(fù)雜共同犯罪的分類還值得研究。根據(jù)這一分類，有些共同犯罪可能既不是簡單共同犯罪，也不是復(fù)雜共同犯罪。例如，甲、乙二人共同教唆丙搶劫他人財物，但丙根本沒有接受教唆，甲、乙二人構(gòu)成共犯，但其犯罪既不是簡單共同犯罪，也難說是復(fù)雜共同犯罪。再者，對簡單共同犯罪的認(rèn)定與處罰，事實上可能比復(fù)雜共同犯罪的認(rèn)定與處罰更為復(fù)雜。

　　4、一般共同犯罪與特殊共同犯罪

　　前者指沒有組織形式的共同犯罪（包括前述法定形式中的一般共同犯罪與聚眾共同犯罪）；后者指有組織形式的共同犯罪即集團共同犯罪。

　?。ㄈ┪覈谭ㄒ?guī)定的共犯人及其刑事責(zé)任'部分行為，全部責(zé)任

　　1、主犯及其刑事責(zé)任：→首要分子并不都是主犯

　　一、對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰（不論其是否參與、策劃甚至知悉）；二、對其他主犯，應(yīng)按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。

　　主犯的認(rèn)定：引起犯意起決定作用，犯罪結(jié)果出現(xiàn)起決定作用

　　2、從犯及其刑事責(zé)任：

　　從犯：從犯的作用或者是起輔助作用的?；蛘呤瞧鸫巫饔玫模罢呒磶椭?，后者即次要的實行犯。可見實行犯也并非一律是主犯，也有屬于從犯的可能的（主要看作用是否為次要的）  從犯的處罰原則： 應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除

　　附：刑法中明確規(guī)定的為特定犯罪提供資助、協(xié)助等幫助行為但不作為共同犯罪論處的情形：①、向背叛國家、分裂國家、武裝叛亂、暴亂顛覆國家政權(quán)等犯罪活動進行資助行為的，直接單獨定性為資助危害國家安全犯罪活動罪（107條）：②、向恐怖活動組織或者實施恐怖犯罪行為提供資助的行為，直接以資助恐怖活動罪（修正后的第120條之一）：③、協(xié)助組織他人賣淫的行為，直接以協(xié)助組織賣淫罪論處（第358條第3款）；（但需要注意，并不是說這些犯罪的內(nèi)容都是相關(guān)犯罪的幫助行為，存在不是共犯的其他幫助行為）。④特殊：幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，即使沒有此罪也不按共犯處理。

　　附：教唆行為單獨規(guī)定為犯罪行為：煽動分裂國家罪；煽動顛覆國家政權(quán)罪；煽動軍人逃離部隊罪；教唆他人吸毒罪；引誘賣淫罪、引誘幼女賣淫罪；妨害作證罪。

　　3、脅從犯及其刑事責(zé)任：

　　一是脅從犯僅包括被脅迫而參加犯罪的，不包括被誘騙而參加犯罪的情形；

　　二是被脅迫參加犯罪的并非完全喪失意志自由，僅是不完全自愿地、而尚有選擇的自由，否則，可以認(rèn)定為不可抗力或者緊急避險而不負(fù)刑事責(zé)任；

　　三是脅從犯的處罰原則，是“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。

　　附：聚眾犯罪的條文歸納：

　　這里的聚眾犯罪是指我國刑法明文規(guī)定的以聚眾的行為方式實施的犯罪?，F(xiàn)行刑法典中，有11個條文規(guī)定了聚眾犯罪問題，其中有8個是在危害社會管理秩序罪一章中（即289、290、291、292、301、303、309、317條），另外是242條第2款、268條、371條。關(guān)于聚眾犯罪最值得注意的是刑事責(zé)任的承擔(dān)范圍問題，現(xiàn)行刑法典對此規(guī)定有四種模式：

　　1、所有參與聚眾活動的人均構(gòu)成犯罪，即317條的組織越獄罪、暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪；

　　2、聚眾進行違法活動的首要分子與積極參加者構(gòu)成犯罪，而一般參與者不構(gòu)成犯罪：268條聚眾哄搶罪、290條的聚眾擾亂社會秩序罪、非法沖擊國家機關(guān)罪，292條聚眾斗毆罪；

　　3、首要分子與多次參加者構(gòu)成犯罪：301條聚眾淫亂罪；

　　4、只有首要分子才構(gòu)成聚眾犯罪，而其他參加者不構(gòu)成聚眾犯罪；289條聚眾打砸搶行為搶走財物或者損毀財物的；291條聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪；242條聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪；（此時，其他參加者定妨害公務(wù)罪）

　　（四）教唆犯 →煽動是針對不特定人，教唆是針對特定人

　　1、教唆犯的成立：

　?。?）教唆主體合格：被教唆者能獨立承擔(dān)刑事責(zé)任；否則成立間接正犯。

　?。?）教唆行為：引起他人（本來沒有）的犯罪故意；

　　如果教唆行為引起了被教唆人的犯罪故意，被教唆人進而實施被教唆的犯罪行為，即教唆行為與被教唆人實施犯罪行為之間具有因果關(guān)系，則教唆行為與被教唆人的犯罪行為構(gòu)成共同犯罪，該教唆犯便是共同犯罪中的教唆犯或簡稱為共犯教唆犯。如果行為人雖然實施了教唆行為，但被教唆人沒有犯被教唆的罪，在教唆犯只有一人的情況下，則無共同犯罪可言，該教唆犯就是單獨教唆犯。

　　教唆行為必須是唆使他人實施較為特定犯罪的行為，讓他人實施所謂不特定犯罪的，難以認(rèn)定為教唆行為。但是，只要所教唆的是較為特定的犯罪，即使該犯罪的對象還不存在，而是以出現(xiàn)對象為條件的，也不失為教唆行為。例如，教唆懷孕婦女在分娩后殺死嬰兒的，也成立教唆行為。另一方面，教唆行為的成立不要求行為人就具體的犯罪時間、地點、方法、手段等做出指示。

　?。?）教唆故意。過失教唆不按犯罪處理

　　未遂的教唆，是指教唆者故意教唆他人實施不可能既遂的犯罪行為。教唆者在實施教唆行為時就認(rèn)識到，被教唆人產(chǎn)生犯罪決意后實行犯罪的結(jié)局只能是未遂，不可能是既遂。例如，甲將一把沒有裝上子彈的手槍交給乙，指示乙當(dāng)場開槍殺害丙，乙接受教唆開槍射擊，因沒有子彈而未能致丙死亡。

　　本書的初步看法是，既然故意犯罪的成立要求行為人希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，那么，如果能夠肯定教唆者并不希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，而且被教唆的人所實施的行為絕對不可能發(fā)生危害結(jié)果，則不宜認(rèn)定為犯罪。但是，如果被教唆的人所實施的行為仍然具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險性，就不能否認(rèn)教唆者具有犯罪故意，應(yīng)以教唆犯論處。還要考慮到的是，是否指示犯罪方法以及指示何種犯罪方法，并不影響教唆犯的成立；教唆行為的實質(zhì)是引起他人的犯罪故意，而將實施犯罪的具體問題交由被教唆的人決定；在被教唆的人產(chǎn)生了犯意的情況下，即使教唆犯原本指示的是難以甚至不能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的方法，但被教唆者完全可能改變方法直至發(fā)生結(jié)果。在這種情況下，不得免除教唆犯的刑事責(zé)任。

　　2、教唆犯的認(rèn)定：

　　教唆犯的情況較為復(fù)雜，認(rèn)定教唆犯時應(yīng)注意以下問題：

　?。?）對教唆犯，應(yīng)當(dāng)依照他所教唆的罪定罪，而不能籠統(tǒng)定教唆罪。如教唆他人犯搶劫罪的，定搶劫罪；教唆他人犯放火罪的，定放火罪。如果被教唆的人對被教唆的罪產(chǎn)生誤解，實施了其他犯罪，或者在犯罪時超出了被教唆之罪的范圍，教唆犯只對自己所教唆的犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。

　?。?）當(dāng)刑法分則條文將教唆他人實施特定犯罪的行為規(guī)定為獨立犯罪時，對教唆者不能依所教唆的罪定罪，而應(yīng)依照分則條文規(guī)定的犯罪定罪，不適用刑法總則關(guān)于教唆犯的規(guī)定（參見刑法第104條第2款）。

　?。?）間接教唆的，也按所教唆的罪定罪。間接教唆是指教唆教唆者的情況。例如，甲教唆乙，讓乙教唆丙實施搶劫罪，甲的行為便是間接教唆。國外刑法往往明文規(guī)定處罰間接教唆者，我國刑法對此雖無明文規(guī)定，但事實上肯定了其可罰性。因為“教唆他人犯罪的”是教唆犯，教唆行為本身也是犯罪行為，故教唆他人實施教唆犯罪的，仍然是教唆犯?；谶@一理由，再間接教唆的，也成立教唆犯。

　　（4）教唆犯教唆他人實施幾種較為特定犯罪中的任何一種犯罪時，對教唆犯按被教唆者具體實施的犯罪定罪。例如，甲教唆乙對丙實施財產(chǎn)犯罪，言明使用盜竊、搶奪、詐騙、搶劫方法均可。如果乙實施了盜竊罪，則對甲也定盜竊罪；如果乙實施了搶奪罪，則對甲亦定搶奪罪。問題是，如果乙沒有實施上述犯罪，對甲應(yīng)如何處理？ 聯(lián)系刑法第29條第2款的規(guī)定，如果不認(rèn)定為犯罪，似乎造成定罪的不協(xié)調(diào)。如果認(rèn)定甲的行為構(gòu)成犯罪，也只能認(rèn)定為其中最輕的犯罪。但是，如果認(rèn)定為輕罪時，也必須以輕罪不要求發(fā)生危害結(jié)果為前提。