三、從我國刑事訴訟法的規(guī)定推析附條件“釋放”的可能性涵義

　　附條件的釋放，貫徹筆者的觀點(diǎn)，其實(shí)質(zhì)就是對被告人的自由狀態(tài)附加限制，就我國刑事訴訟法的規(guī)定來看，采取附條件的釋放就是采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等強(qiáng)制措施。對于監(jiān)視居住，刑事訴訟法第57條規(guī)定：（一）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不能離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不能離開指定的居所；（二）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會見他人；對于取保候?qū)?，刑事訴訟法第56條規(guī)定：（一）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣。比較兩種強(qiáng)制措施，監(jiān)視居住措施對人身的限制程度要強(qiáng)許多。如果對于一審宣告無罪或免除刑事處罰的，適用監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施顯然過于嚴(yán)重，而采取對人身限制程度較弱的取保候?qū)彺胧﹦t更有利于保護(hù)人權(quán)；況且，取保候?qū)彿直ＷC人保證和保證金保證，兩種保證方式均是被告人人身自由之外的條件限制，更適合適用于一審宣告無罪或免除刑事處罰的被告人，因此，符合人權(quán)保障和訴訟正義，更具有內(nèi)在的合理性。

　　行筆至此，筆者認(rèn)為對刑事訴訟法第209條規(guī)定中“釋放”一詞的解釋已得出合理的結(jié)論：釋放可以是不附加任何條件的釋放，也可以是附加保證人或保證金保證的釋放即取保候?qū)?。對于“釋放”一詞做出如此解釋，筆者以為，既符合立法的價(jià)值取向，同時(shí)兼顧程序保護(hù)，又有效地解決了實(shí)踐中存在的難題，在司法運(yùn)作中，法官可根據(jù)案件情況對于采取不附加任何條件釋放還是附加保證人、保證金保證的釋放做出選擇，而且如是解釋與刑事訴訟法的其它規(guī)定并不沖突，應(yīng)該是一個(gè)比較合理的解釋。

　　四、綜合考察相關(guān)因素決定采取何種釋放

　　我們主張此條文中“釋放”的解釋不應(yīng)單一化，批評對此類案件中的被告人一概無條件地釋放，給司法實(shí)踐帶來諸多問題，但也決不贊成為了保證被告人到庭而不加區(qū)分地將釋放全部附加條件。在司法實(shí)務(wù)中必須注意，在對舊疾進(jìn)行療治的時(shí)候不能又添新疾，如果矯枉過正，則又罹“重程序保護(hù)，輕人權(quán)保障”之新恙。究竟什么情況下采取附條件的釋放或不附條件的釋放，需考察案件的具體情況。刑事訴訟法第15條規(guī)定：情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；犯罪已過追訴時(shí)效期限的。刑事訴訟法第162條第2項(xiàng)和第3項(xiàng)分別規(guī)定：“依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決”：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。對于”依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的“，在刑法上有各種規(guī)定：不滿十四周歲的未成年人不負(fù)刑事責(zé)任；已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人除對法律規(guī)定的犯罪負(fù)刑事責(zé)任以外，對其它犯罪不負(fù)刑事責(zé)任；精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害后果的，不負(fù)刑事責(zé)任；正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)阻卻犯罪構(gòu)成等等。對于因以上不同情況宣告無罪的，可以區(qū)別對待，作出不附條件或附條件釋放的不同選擇。同理，對于免除刑事處罰的，可根據(jù)案件的具體情況作出同樣選擇。

　　以上處理，可能會有人提出疑問：根據(jù)法律面前人人平等的原則和無罪推定的原則，對于宣告無罪、免除刑事處罰的判決一經(jīng)做出，無論基于什么原因，都應(yīng)同樣對待。我們認(rèn)為，刑事訴訟法第209條規(guī)定的“立即釋放”不能理解為“立即執(zhí)行”，因?yàn)榉ㄔ簣?zhí)行的判決、裁定必須是已生效的判決、裁定，顯然刑事訴訟法在執(zhí)行編做這一例外規(guī)定的目的是為了及時(shí)恢復(fù)被告人的人身自由，但并不是最終確定被告人的人身自由狀態(tài)。所以，不存在違背判決面前人人平等的問題。而且，按照我們所主張的“釋放”的涵義，不附條件或附條件的釋放都解除了被告人的在押狀態(tài)，不超出釋放的法律內(nèi)涵，貫徹了法律的精神。

　　五、對于被告人按時(shí)出庭后二審法院認(rèn)為可能判處刑罰的應(yīng)采取強(qiáng)制措施

　　對于被不附條件釋放的被告人，在二審程序提起后，法院采取了拘傳措施仍不能保證被告人到庭的，法院無能為力，拙文也正是針對審判實(shí)務(wù)中遇到的尷尬問題，對“釋放”一詞重新審視，并提出了有別于通論的看法。但對于訴訟程序順利進(jìn)行的情況，如被告人按時(shí)出庭的，二審法院通過庭審認(rèn)為可能判處刑罰的，二審法院是否可以或者應(yīng)該采取強(qiáng)制措施？司法實(shí)務(wù)中存在爭論，筆者的觀點(diǎn)是應(yīng)該采取非在押的強(qiáng)制措施，即取保候?qū)?、監(jiān)視居住。理由是：一、這種情況下采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住措施，并不違反這兩種強(qiáng)制措施的適用條件，即可能判處刑罰和采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險(xiǎn)；二、根據(jù)目前我國法院的運(yùn)行規(guī)則，合議庭一般不會當(dāng)庭宣判，尤其對于改判的案件，大多是審判委員會做出最終決定，是否判處刑罰處在待確定的狀態(tài)；三、根據(jù)刑事訴訟若干問題的解釋第350條的規(guī)定：罪犯需要羈押執(zhí)行刑罰，而判決確定前罪犯沒有被羈押的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)生效的判決書或者裁定書將罪犯羈押，并送交公安機(jī)關(guān)。因此，為了保證判決的執(zhí)行，二審法院對認(rèn)為可能判處刑罰的被告人可采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住措施。  勿庸諱言，本論點(diǎn)部分在全篇布局上似有畫蛇添足之嫌，但由于對二審期間是能否采取強(qiáng)制措施一直是實(shí)務(wù)界爭論不休的話題，且做法不一，故在此贅筆，籍以申明立場。

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