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    行政法復習方法-“經緯論”

    來源:233網校 2008年5月23日
      在司法考試科目中,行政法歷來是考生的“軟肋”,考生普遍反映行政法體系龐雜,較難理解,聽講、看書都懂了,一作題就錯!對其較為“發(fā)怵”,有人干脆放棄(一個在司法考試中占70分左右的學科是誰也沒資本放棄的),或認為“看與不看都那樣”等等,為幫助考生把行政法的理論與知識變成解題的能力、迅速提升行政法的應試水平,筆者在本文中主要提出并闡述“經緯論”的復習方法(行政法中尚有“系統(tǒng)論”、“比較論”、“五指論”和“縱枉論”等),以幫助廣大考生厘清行政法的體系、邊界,破解行政法的玄機,領悟行政法的精髓。
      首先,應明確作為行政法法源的規(guī)范性文件,即體現(xiàn)“經”與“緯”的法律文件有哪些,效力等級如何,沖突時如何選擇適用?行政法的淵源、表現(xiàn)形式比刑法、民法的要寬,幾乎涵蓋了我國現(xiàn)行所有規(guī)范性文件,主要有以下幾種:
      1.憲法——關于公民基本權利、義務,行政機關的組織、基本工作制度和職權及行政管理活動基本原則的規(guī)范屬行政法性質。由于憲法調整內容的特殊性,行政法中的“經緯論”不涉及憲法的內容。
      2.法律——分為基本法律(全國人大制定,每年3月5日開會)和非基本法律(全國人大常委會制定,每雙月末開會)。除了刑事、民事、國家機構和涉外的,其他均為行政性法律。
      3.行政法規(guī)——國務院常務會議審議或總理傳批;約950件,由于國務院無權對刑事、民事基本規(guī)范作出調整,因而行政法規(guī)均為行政性法規(guī)。
      4.地方性法規(guī)——四級人大及其常委會,包括31個?。ê灾螀^(qū)、直轄市)——27個省會市——18個經國務院批準較大的市:齊齊哈爾、吉林、撫順、鞍山、大連、本溪、唐山、邯鄲、大同、包頭、青島、淄博、洛陽、淮南、無錫、寧波、徐州、蘇州——4四個經濟特區(qū)市:深圳、廈門、汕頭、珠海,共160個主體,后三種需經省人大常委會四個月內批準。
      5.規(guī)章分為部門規(guī)章——制定主體為國務院組成部門和具有行政管理職能的直屬機構(約47個)和地方規(guī)章——四級政府,分別是上述地方性法規(guī)制定主體的四級人民政府,共80個主體。
      6.司法解釋——“兩高”在審判與檢察實務中具體應用層面的解釋,在最高院的司法解釋中將自己的效力等級排位在規(guī)章前——似乎也有道理,因為最高院的級別高于省部。
      上述規(guī)范性文件除憲法外,在行政許可法的第14、15條、17條及16條是設定許可權的依據(jù);在行政處罰法第9-14條是設定處罰權的法律依據(jù);在行訴法第52、53條、行訴解釋第62條規(guī)范的是審理案件的依據(jù)或參照適用的依據(jù)。
      在上述規(guī)范性文件體系中,其效力等級及其適用的主要規(guī)則有二:其一,下位法服從上位法。法律優(yōu)于法規(guī)(含行政法規(guī)、地方性法規(guī))、規(guī)章(含部門規(guī)章、地方規(guī)章),故而法律可以廢止現(xiàn)行法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定予以統(tǒng)一;也可以給其留下繼續(xù)生效的空間,其立法表述就是法律、行政法規(guī)、或地方性法規(guī)、或規(guī)章另有規(guī)定的除外(或從其規(guī)定)。其二,同位法中后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于一般法,如均為法律這一位階,隨著對同一問題認識的深化,后制定的法律應優(yōu)先于前邊制定的法律而適用!但后法也可以不全部廢止而是保留某些規(guī)定繼續(xù)生效——一般法中也可以如此,其立法表述也是法律、行政法規(guī)、或地方性法規(guī)、或規(guī)章另有規(guī)定的除外(或從其規(guī)定)。這些法律適用規(guī)則是我們闡述“經緯論”的法理基礎。
      實際上,在整個法律(學)體系中,也存在著一個大“經緯論”:法學基礎理論為“經”,各個部門法,如行政法、刑法、民商法、經濟法、自然資源與環(huán)保法、勞動與社會保障法、訴訟仲裁法、軍事法是“緯”!法理與這些若干部門法關系的“經緯論”亦如一般行政法與部門行政法的關系!
      其次,行政法可以分為一般行政法和特別(部門)行政法,與之相應的理論分為行政法學總論和行政法學分論。行政法經緯論中“緯”的脈絡主要是指一般行政法或稱公共行政法,即作為司法考試重點的行政許可法、行政處罰法、行政復議法、行政訴訟法和行政(國家)賠償法等五大行政法,其主體及其行為的表述是一般意義上的抽象的行政機關;而經緯論中“經”的脈絡則是指特別(部門)行政法,或稱單行法,國務院有40多個管理部門可以說就有40多個特別行政法,如收于司法考試法規(guī)匯編中的治安管理處罰法、稅收征收管理法、今年收的義務教育法等,其主體及其行為的表述是公安機關、稅務機關、教育行政主管部門等。由于實踐中不存在抽象的行政機關,故而在一個具體的行政法案例中一定是一個特定、具體的行政機關!如2003年卷四第7題的案例分析題,即通過考查“經”的專利管理機關的行為而考查了“緯”——行政訴訟的原告資格和起訴期限!
      有的考題僅考公共行政法或一般行政法,考題往往直接源自法條,沒有編出一個鮮活的案例——某企業(yè)或自然人及其扣住法條內容的特定的、具有法律意義的行為,如2004年卷二多選第75題:
      關于行政處罰和行政許可行為,下列哪些說法是不正確的?
      A.行政處罰和行政許可的設定機關均應定期對其設定的行政處罰和行政許可進行評價
      B.法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織,可依授權行使行政處罰權和行政許可權
      C.行政機關委托實施行政處罰和行政許可的組織應當是依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織
      D.行政機關依法舉行聽證的,應當根據(jù)聽證筆錄作出行政處罰決定和行政許可決定
      此題雖涉及行政許可法和行政處罰法的諸多考點,但還是只考了“緯”——橫向的一般規(guī)定。
      有些考題考的是經與緯的結合點,因為實踐中的每個具體行政案件往往是經緯的交叉點。問題表面上看似乎是沖突的,但在基本法的“××除外或從其規(guī)定”的表述中實際上已給出了解決的答案!如2004卷二第40題:
      按照律師法規(guī)定,申請領取律師執(zhí)業(yè)證書,司法行政機關應當自收到申請之日起30日內作出是否頒發(fā)的決定。按照行政許可法的規(guī)定,應當自受理行政許可申請之日起20日內作出行政許可決定。2004年7月初,張某向省司法廳申請領取律師執(zhí)業(yè)證書,司法廳的正確作法是?
      A.應當適用律師法,在30日內作出是否頒發(fā)的決定
      B.應當適用行政許可法,在20日內作出是否頒發(fā)的決定
      C.可以選擇適用律師法或者行政許可法關于期限的規(guī)定作出決定
      D.因法律關于期限的規(guī)定不一致,報請全國人大常委會裁決后再作決定
      正確答案為A.因為行政許可法第42條最后規(guī)定,“法律、法規(guī)另有規(guī)定的,依照其規(guī)定”,這里的律師法即為另有規(guī)定的“法律”,故而應該適用律師法。
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