二 把誤判作為理由的廢除死刑論

　?。ㄒ唬┱`判死刑的可能性

　　1.“死刑是絕對(duì)不能救濟(jì)誤判的判決，作為議論來說雖然陳腐，但作為實(shí)際問題，卻是甚為有力的。人孰無過，雖說是法官，既然也同樣是人，不能說沒有一旦誤判而錯(cuò)殺無辜。而且，死刑一度被執(zhí)行，冤案又應(yīng)如何受到救濟(jì)呢。幽明既已異處，冤人終于無路傾訴，我實(shí)在是對(duì)之感到悲哀。

　　我們往往會(huì)看到，在執(zhí)行死刑的千鈞一發(fā)的剎那間，發(fā)現(xiàn)了誤判的事例。真正的犯人，已經(jīng)認(rèn)罪，他的冤枉得以昭雪，官吏驚異地從絞首臺(tái)上把他放下來，其執(zhí)行被中止。沒想到他已經(jīng)雙目緊閉離開人世。據(jù)醫(yī)生診斷，在他頭腦中引起突然過激的感觸，由于其反作用而絕命身亡了（注：花井，前列注①178—179頁。）?！?/P>

　　明治40（1907）年，作為法律調(diào)查委員從事起草和審查刑法的花井卓藏，在他的論文《死刑》中作了這樣論述。再有，1989年大赦國際編的著作中，作為“廢除死刑的理由”寫道：“所有的刑事司法制度都被暴露在差別和錯(cuò)誤這種非難之下。人類的不確實(shí)程度和任意性的判斷，給所有的司法性決定帶來影響（注：遷本義男譯，大赦國際編，死刑與人權(quán)、國家殺人時(shí)（1989）11頁。另參照長井，前稿二（二）2.）?！?/P>

　　2.這樣，在今天“以誤判作為理由的廢除死刑論（注：例如，大出，前列注（19）78頁。再有，佐佰、團(tuán)藤、平場編著，前列注⑨136頁～148頁中，安里全勝、安藤博、飯尾滋明、石冢伸一、大久保哲、大冢裕史、大橋昭夫、川崎一夫、川崎英明、桑原洋子、繁田實(shí)造、下村幸雄、田淵浩二、豐川正明、中田直人、長田秀樹、庭山英雄、原田香留夫、久罔康成、福井厚、丸山雅夫、道谷卓、三原憲三、村上健、山內(nèi)義廣、山本正樹以及吉弘光男各位先生，展開了”以誤判為理由的廢除死刑論“。當(dāng)然，他們的各種見解，是否就是在本稿中批判意義上的：”（唯一）以誤判為理由的廢除死刑論“，并不一定明確。）”被有力地強(qiáng)調(diào)和展開?？墒牵幱凇罢嬲膹U除死刑論”時(shí)，“誤判的可能性”本身能夠成為廢除死刑的“直接根據(jù)”嗎？（注：香川達(dá)夫從批判廢除論的立場在《死刑》注釋刑法①（1964）84頁～85頁認(rèn)為：“誤判這一點(diǎn)，作為對(duì)保留論的批判很嚴(yán)厲。只是，有一種批判認(rèn)為，即使關(guān)于完全沒有誤判之疑的案件，是否仍然絕對(duì)不容許這應(yīng)成為廢除論的基礎(chǔ)，只是定為因?yàn)橛姓`判所以廢除死刑吧，這很不充分。為什么呢？這是因?yàn)檎`判并不是死刑所特有的課題，而是審判制度整體的問題。當(dāng)然，雖說是廢除論，也并不是忽略了這一點(diǎn)，即使是沒有誤判之疑的案件，其核心仍然在于必須廢除死刑上。只是這樣的話，廢除論應(yīng)該不管有沒有誤判都論述為必須廢除死刑。因?yàn)橛姓`判所以提不出認(rèn)為應(yīng)廢除的主張。在這個(gè)意義上，已述由保留論提出的批判也能夠肯定。因此，廢除論并不是作為理論，而只好理解為作為事實(shí)因?yàn)橛姓`判的可能性的事實(shí)論。在此限度內(nèi)，保留論也有必要謙虛地聽聽這個(gè)意見?！痹儆校瑥膹U除死刑論的立場上，參照霍歇·約恩帕爾特，刑法的七個(gè)不可思議（1987）236 頁。進(jìn)而，在最近，增田，前列注（17）182頁、183頁上說：“誤判的可能性是死刑存廢論的（重要的）論據(jù)?？墒莻€(gè)人看法，還有象霍歇·約恩帕爾特也明確地指出那樣，它并不是（決定性的）論據(jù)。之所以這樣說，盡管假定說完全沒有誤判的可能性（危險(xiǎn)性），死刑在法理論性質(zhì)上是不能執(zhí)行的原故”、“只把誤判的危險(xiǎn)性作為反對(duì)死刑的論據(jù)，例如，雖說是例外，在沒有這樣誤判然險(xiǎn)性的案件中，也很可能容許死刑。當(dāng)然，我個(gè)人決不是輕視誤判的問題。并非如此，我只不過是指出，即使完全沒有誤判的可能性，論證死刑在（法倫理上）不能正統(tǒng)化這是更為根源性的內(nèi)容?！边@里引用香川教授指出的內(nèi)容是重要的，筆者認(rèn)為對(duì)于增田教授的見解基本上是應(yīng)該贊同的?？墒牵@樣一些見解，沒有由于“以誤判為理由的廢除死刑論”從正面受到容納乃至對(duì)峙的一點(diǎn)上，本稿還有疑問。）本稿對(duì)此是有疑問的，也就是，“（唯一）把誤判作為理由的廢除死刑論”從根本上來說只能認(rèn)為是以“保留死刑論”作為其前提的。

　　第一，因?yàn)槠淅碛扇绻钦`判的可能性“存在”之故而死刑制度應(yīng)該廢除的話，作為其反對(duì)解釋，邏輯上誤判的可能性“不存在”的話，則死刑制度應(yīng)予保留就不得不成為前提了。

　　第二，確實(shí)是“真犯人”，對(duì)他應(yīng)處以“死刑”已完全沒有可疑余地的情況下，則“以誤判作為理由的保留死刑論”就失掉應(yīng)該否認(rèn)死刑的理由了。

　　因此，在文章開頭所述的花井卓藏的廢除死刑論也并不是“以誤判作為理由的廢除死刑論?！保ㄗⅲ毫硗猓愦ㄟ_(dá)夫，刑法講義（總論）（1980）434頁，在同435頁注（6）， 引用“花井卓藏，刑法俗論（大正11年（1922））184頁參照， ”說“這曾是以誤判作為基礎(chǔ)的廢除論的根據(jù)。當(dāng)然與此相反。由于誤判產(chǎn)生的不可能恢復(fù)的事態(tài)，并不是僅在死刑特有的課題。即使關(guān)于其他刑罰，盡管有程度之差按說情況是一樣的?！仓皇?，一旦人死后就永遠(yuǎn)也不能復(fù)生這一點(diǎn)就是對(duì)于幼稚的頭腦也只是容易理解的事情而已。〕也展開了嚴(yán)厲的批判。如果是這樣的話，誤判論的焦點(diǎn)，并不是依據(jù)于因?yàn)橛姓`判或者是因?yàn)椴豢赡芑謴?fù)這種論據(jù)，勿寧說會(huì)出現(xiàn)以相反地即使關(guān)于全然沒有誤判之虞的案件，也依然需要應(yīng)該以廢除死刑的形式開展。但上述”作為基礎(chǔ)的廢除論“和本稿上說的”以誤判作為理由的廢除論“是同義的，如果說它是指花井卓藏的見解的話，那將是疑問。另外，參照香川，刑法講義（總論）（第三版，1995）490、491頁，還有，參照前注（32）？）據(jù)花井講：死刑（1）是不能不承認(rèn)生命之威嚴(yán)的國家危害天賦的生命， 所以是”惡刑“；（2）由于欠缺預(yù)防教化懲治的效果， 所以是違背”刑之目的“與”人道“的”酷刑、蠻刑“；（3 ）是承認(rèn)刑訊和肉刑的野蠻時(shí)代的遺物；（4）要想懲戒人的罪惡，都由國家自己犯下危害， 所以不是正當(dāng)防衛(wèi)，國家沒有剝奪身為組成國家之一員的人的生命的權(quán)利；（5 ）是法禁之惡的復(fù)仇；（6）不能感化、 作用于在改造犯人保護(hù)社會(huì)的刑罰目的中所必要的痛苦。（7）沒有他戒（一般預(yù)防）顯效，據(jù)此， 最后只不過論述了（8 ）”誤判與死刑“及”恩典與死刑“而已（注：花井，前列注①153頁～158頁。與此相反，最高法院判例1949年8月18日，刑集3卷9號(hào)1478頁判示說：”死刑是憲法第31條上所能承認(rèn)的，而并不相當(dāng)于同法第36條上所謂殘虐的刑罰“、”人為的國法是對(duì)于人為的規(guī)范，刑罰法規(guī)是應(yīng)該追究人為的刑事責(zé)任的審判規(guī)范。刑罰說起來是制毒之毒，相當(dāng)于應(yīng)施于疾病的藥劑。因而，其應(yīng)科予刑罰的質(zhì)量，當(dāng)然是按照應(yīng)被科予的人為犯罪質(zhì)量的相對(duì)事物。不能如所論的僅僅片面地單觀察應(yīng)科予的國家刑罰的方面，以死刑為惡刑，是逆流上溯到奪去人的生命之路的惡刑，是國家熟慮后所施的不良行為，是罪惡，不能認(rèn)為不過是往昔遺物復(fù)仇的說法。再有，也不應(yīng)該允許如同所論的僅以不過是自由刑目的之一的對(duì)于個(gè)人的痛苦個(gè)人的改過遷善來推測其他一切種類刑罰目的效果，也是不應(yīng)容許的。說起來，正如所論，人的生命是神圣的而生存的權(quán)利是不可侵犯的?？墒?，構(gòu)成本來社會(huì)的個(gè)人生命、人格等的尊重，必須是自己和他人都一樣，不能只止于唯獨(dú)尊重自己的生命、人格等同時(shí)也必須尊重他人的生命、人格等。正因?yàn)槿绱?，憲法?3條規(guī)定：〔所有國民，作為個(gè)人受到尊重。關(guān)于對(duì)生命、自由以及幸福追求的國民的權(quán)利，只要不違背公共的福利，在立法及其他國政上都必須受到最大的尊重?！尺@是要求不論任何人自己和他人都應(yīng)該尊重的。既然如此，不尊重他人的生命而故意地侵害他人者，就其自己之所為，不能不負(fù)擔(dān)被處以甚至連自己的生命都要失去的刑罰。憲法第31條應(yīng)理解為包括死刑的這一人為法定刑事責(zé)任。總之，本判例中①憲法第13條所說的應(yīng)該相互保障個(gè)人尊嚴(yán)，由此（2）依據(jù)“相對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論”，對(duì)不尊重他人生命而故意侵害的人應(yīng)負(fù)責(zé)甚至自己生命都能失去的死刑罪責(zé)，由于憲法第31條而被正當(dāng)化，還有（3 ）認(rèn)為：根據(jù)刑罰的改善目的不能夠說對(duì)自由刑以外的刑罰也適合的內(nèi)容。（1 ）之點(diǎn)不能不說是正當(dāng)?shù)?，但在?）的“責(zé)任報(bào)應(yīng)刑”的思想，（3）的“再復(fù)歸社會(huì)”的目的的被輕視，沒有統(tǒng)一性地承認(rèn)于刑罰的一點(diǎn)上有基本性的疑問，這一點(diǎn)在續(xù)稿Ⅲ上需要研討。）。而其論據(jù)之展開上值得注意的是，和前述的大赦國際的“廢除死刑的理由（注：參照大赦國際編前列注（30）3頁— 13頁。長井，前稿二（二）2.）”基本上是一致的。

　　無論如何，不急于作出結(jié)論，要避免極端的語言，同時(shí)，關(guān)于這一“誤判”與“死刑之存廢”的課題，必須次序地研究下去。

　　3.且說，圍繞“誤判”問題的死刑存廢的爭論（注：關(guān)于其概要，參照三原，前列注⑤161頁—178頁。同前列注（24）171—174頁。），也表現(xiàn)出長久而且激烈的對(duì)立?？墒?，這種爭論的爭論點(diǎn)果真是充分地吻合了嗎？兩個(gè)陣營在這里，也呈現(xiàn)著站在不同的前提上，主張確信其法律信念之觀。

　　廢除死刑論者，把基于司法制度不能回避的“誤判”造成的死刑從而失去“救濟(jì)生命恢復(fù)的不可能性”作為廢除死刑的主要論據(jù)或者是論據(jù)之一（注：小川滋二郎，刑法修正案的要點(diǎn)死刑及緩刑（1902 ）137頁論述說：在發(fā)現(xiàn)了誤判的場合絕對(duì)沒有救濟(jì)恢復(fù)途徑這點(diǎn)作為死刑本身的一大缺點(diǎn)是任何人所不能提出異議的。再有，花井， 前列注①187頁，江家，前列注（30）25頁。正木亮《對(duì)死刑存廢論之初步考察》法律論壇9卷5號(hào)（1956）7頁， 宮澤浩一《廢除死刑論的立場》慶大法學(xué)研究39卷1號(hào)（1964）87頁， 齊藤靜敬《死刑存廢的理論與系譜》法律時(shí)報(bào)42卷6號(hào)（1960）25頁，同新版死刑再考論（1970）138頁，團(tuán)藤重光，廢除死刑論（1992）4頁，6頁前列注（31）所列見解等。）。與此相反，保留死刑論者認(rèn)為因誤判而被執(zhí)行刑罰的人，其利益喪失不能恢復(fù)救濟(jì)的情形不僅限于死刑，舉凡在刑罰上是普遍性的。因此，主張把“誤判”這種刑事審判上普遍性的問題從“死刑”存廢這一個(gè)別性的問題中分離出來，即使在“完全沒有誤判之虞”的場合，應(yīng)該進(jìn)行死刑在法律性質(zhì)上是否不能容許這種“問題的擬定”（注：植松正，全訂刑法概論Ⅰ總論（1966）345～347頁認(rèn)為：“作為法理論最為重要的一點(diǎn)是，以誤判作為前提而議論死刑存廢這不過是幼稚的書生論而已。我們不能忽略在犯罪案件之中絕對(duì)沒有誤判之余地的案件也相當(dāng)存在。避免誤判是審判技術(shù)問題，所以它應(yīng)該作為整個(gè)審判制度的問題考慮。死刑問題的議論，是應(yīng)該把即使就沒有誤判余地的明明白白的案件，是否也不應(yīng)科以死刑為出發(fā)點(diǎn)的。”再有同《死刑存在的意義》研修387號(hào)（1979）17 頁～18頁，日高，前列注（15）32頁。進(jìn)而參照香川，前列注（32）84頁～85頁，同前列注（33）434頁～435頁。）。這就是說，據(jù)保留論的結(jié)合“不能回避的誤判”而論述“死刑”存廢的本身，是不適當(dāng)?shù)?，而是?duì)廢除論有利的偏向了的“問題之?dāng)M定”，所以，應(yīng)舍棄“誤判”，而把“真實(shí)”的犯罪作為前提對(duì)死刑的是與非加以論述（注：還有，不破武夫《關(guān)于死刑》刑事法上的諸問題（1950）136頁～137頁認(rèn)為：“作為最有力的廢除死刑的論據(jù)是強(qiáng)調(diào)justizmord就是由于誤判而無罪的人被處以死刑的情況存在。”一面說“對(duì)于保留論都是為說這也是致命處”，認(rèn)為“把其本質(zhì)求之于基于正義的報(bào)應(yīng)的思想永遠(yuǎn)具有生命?！薄俺诵嫠佬虅e無他法才宣告死刑的?！痹儆校髟?，前列注⑥87頁～88頁認(rèn)為：“我想，死刑存廢的最終論點(diǎn)是一直被束縛在確信世上有非得以死才能補(bǔ)償?shù)姆缸锖痛_信誤判的情況死刑決不能復(fù)生這兩者的對(duì)立上。”可是，這兩項(xiàng)法律確信，從邏輯上并非是二者擇一地對(duì)立之內(nèi)容，所以也就可能存在一面處于前者的確信，又從后者確信容忍廢除死刑論的情形。）。好像也是如此主張的。

　　在這里，也和圍繞“死刑存廢的論證責(zé)任”（前稿Ⅰ四）的對(duì)立一樣，兩個(gè)陣營在率先占據(jù)對(duì)各自有利的結(jié)論能被引出的“不同的講壇上”（構(gòu)成爭論前提的領(lǐng)域，考察方法）而在進(jìn)行爭論。就是說：“問題的擬定”方法本身在被爭論著，所以其論據(jù)從來配合不了，議論的進(jìn)展受到妨礙。

　　4.進(jìn)行公正的爭論所需要的是在“同一個(gè)講壇上”從正面決出是非。關(guān)于“由誤判決定的死刑”問題，至少“回避誤判之不可能性”和“恢復(fù)失去的利益之不可能性”這兩者各自分別是擁有應(yīng)予研討問題的“不同的論點(diǎn)”吧？可是，關(guān)于該“不同的論點(diǎn)”結(jié)合起來產(chǎn)生的問題，在“共同的講壇上”的爭論變?yōu)椴豢扇鄙俚模乇芩扔谑欠浮皳屜认陆Y(jié)論”這種錯(cuò)誤，同時(shí)也會(huì)造成問題混亂而遲延解決。例如，把“回避誤判之不可能性”的問題去掉而僅把“沒有誤判之虞”的案件作為前提來論述的話，在其限度內(nèi)意味著死刑是舍棄了“程序法性質(zhì)的問題”，而只能達(dá)到僅限定于“實(shí)體法性質(zhì)的問題”的“偏向了的解決”而已。

　　因此，為什么要從死刑存廢論的對(duì)象里排除“程序法性質(zhì)的問題”呢？其妥當(dāng)性受到質(zhì)問，其正當(dāng)根據(jù)應(yīng)該更進(jìn)一步被表示出來。說死刑是“實(shí)體法的問題”不能成為解答。（注：在這個(gè)意義上，于前注（38）里引用的植松博士的見解，由于把誤判的問題，封閉于“整個(gè)審判制度的問題”里面，只要沒有解決，就很有可能成為容忍無辜被處死刑的結(jié)論。另遷本義男《死刑》，阿部純二、板倉宏、內(nèi)田文昭、香川達(dá)夫、川端博、曾根威彥編刑法基本講座第1卷（1992）189頁認(rèn)為：“可是，在死刑的情況下，正因?yàn)橹苯雨P(guān)聯(lián)其生命，是不是問題的性質(zhì)不同起來了呢？”一面引用《刑事審判和誤判（座談會(huì)）》法理學(xué)家660號(hào)（1978）88頁以下田宮裕教授的發(fā)言，認(rèn)為“盡管這些都已被解釋清楚，但只要人類的判斷上沒有錯(cuò)誤這點(diǎn)不被證實(shí)，將不能不廢除否定救濟(jì)可能性的死刑，而且僅僅以誤判之可能性的存在與否要解決死刑存廢論，在此限度內(nèi)，其結(jié)論也變?yōu)槊鞔_的內(nèi)容”從而堅(jiān)持“以誤判為理由的廢除論?！保?