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　　1.關(guān)于指示保留死刑制度的“輿論”，首先是國民的意見和支持的“數(shù)量”成為問題。國民的大多數(shù)作為輿論在指示保留死刑這一點，至少對于修改廢除死刑的法律，毫無疑問，構(gòu)成“事實上的程序性的妨礙”。（注：參照前注⑧。）可是，西原教授論述說：“與憲法修改等等不同，僅就死刑而無視國民的輿論”是不妥的，對此有疑問。

　　憲法修改是以國民投票最終決定的，所以，國民的意見本身，在法律上也具有決定性作用。然而，如前所述，法律修改并非如此。他們并沒有考慮死刑制度在憲法上是被承認的制度，勿寧說對于在主張違反憲法第13條、第31條、第36條等的廢除論者（注：例如平川前列注⑦62—64.）來說，必要的并不是憲法修改而是為了使刑法符合憲法的法律修改。（注：關(guān)于圍繞死刑符合憲法性的論點參照長井前稿Ⅰ三4. ）因此，決定性的內(nèi)容是死刑制度的“合憲性”，為符合憲法的法律修改要符合憲法制定權(quán)人-“國民的意思”。

　　2.無論怎么講，應(yīng)該受到尊重的并不是單純的“數(shù)的力量”，而是支撐它的“根據(jù)的正當性”。但是，盡管死刑缺乏正當根據(jù)這一點在理論上是明明白白的，但也不能否定現(xiàn)實的民主政治（法律修改）是按照國民的確信和支持之數(shù)這種“力”而變動的。在這一點上，死刑存廢的現(xiàn)實，依存于輿論等狀況，是任何人也不能否定的。廢除論者正木亮博士，主張應(yīng)該把存廢爭論從刑法學(xué)者中解放出來并予以擴大，把熱情傾注于廢除運動。（注：正木亮，現(xiàn)代之恥辱，我的廢除死刑論（1968）《前言》三頁。參照長井前稿1—4.）它大概就是根據(jù)這種認識的吧。如果正因為這樣，在不能論證、支持死刑的正當性的情形之下，把它的理由明示于國民而予以說服才是刑法理論的任務(wù)。在這里，追隨錯誤的國民對法律的確信，就會放棄法理論的使命。在此限度內(nèi)，以輿論等的支持作為理由的保留論，自然缺乏妥當性。就是說，這樣的保留論，只不過是把向著自說的理論方面的正當性發(fā)展的對法律的確信作為前提，援用了輿論等的支持而已?？墒牵∏∈菢?gòu)成其前提的對法律的確信的正當性，才應(yīng)該是受到的論證的。關(guān)于這一點，可以認為保留論者的日高義博教授的下述見解是值得注意的。

　　“保留死刑論里對法律的確信主張，和死刑廢除論里的人道主義的主張，是關(guān)于刑罰的應(yīng)有方式的價值觀的對立。這并不是根據(jù)邏輯追問其是非性質(zhì)的問題，而正是由于它把什么判斷為正義，把什么作為最重要的事物的價值選擇的問題，而有其不容妥協(xié)的側(cè)面。是每一個人必須以自己的世界觀，人生觀作出價值選擇的狀態(tài)。（注：日高義博《關(guān)于死刑存廢論》警察公論48卷8號（1993）31頁。）

　　確實，如同他所指出的，死刑存廢論呈現(xiàn)出“價值觀”爭論的情勢?？墒?，雖然生物學(xué)和醫(yī)學(xué)等自然科學(xué)領(lǐng)域里也是如此，但尤其是社會科學(xué)里的理論性對立，也可以說經(jīng)常是與把一定的價值觀作為前提的評價結(jié)合在一起。從現(xiàn)象學(xué)的立場來看，主觀與客觀之間對立放置本身是有疑問的，所有的認識都是由于一定的觀點而被著了色。（注：作為引用了富薩爾的現(xiàn)象學(xué)以及白井駿犯罪的現(xiàn)象學(xué)（1984）而論述了日本的關(guān)于“有責(zé)任的主體”的各種現(xiàn)象的內(nèi)容，有佐藤直樹《責(zé)任》之去向，刑法能追上系統(tǒng)嗎？（1995）。）可是，它并不是單單的主觀性的價值觀之對立，而是由于圍繞依據(jù)共有可能之間的主觀性價值觀的理論和政策產(chǎn)生的爭論，才能開始形成其立場和解決的合意。因此，死刑存廢論也應(yīng)該作為依據(jù)憲法上作為權(quán)利宣言定立的“共有的價值觀”的理論性對立而深化。作為把它從事實和邏輯中解放的生命價值觀之對立而追認現(xiàn)狀，只能是守舊（保留死刑論。報應(yīng)刑論）的同義反復(fù)，將不難成為承認法律學(xué)的自我陶醉化，最終聯(lián)系到否認社會科學(xué)?？傊瑖@死刑存廢的“刑式上的多數(shù)表決原理”之承認，由于它連接這樣一定價值觀的絕對化，所以也可以說是“反民主主義”的。

　　3.關(guān)于圍繞死刑的“多數(shù)表決原理”的問題，增回豐教授所作的沃爾夫見解的介紹和評價特別值得參照。

　　國家說的實現(xiàn)“真的道德”的立場，關(guān)于什么是“真的”，找不出一致的觀點來。第二，國家在實現(xiàn)“統(tǒng)治性的道德”的立場上，將社會成員多數(shù)依據(jù)的價值表象作為前提。它是“把刑法變?yōu)槎鄶?shù)人壓制少數(shù)人的工具”了。第三，從國家說實現(xiàn)“其自我維持”的立場上看，危害國家存立的任何行為都要受到非難，利用刑法維持現(xiàn)實權(quán)力，達到法治國家性質(zhì)的刑法危機。因此，第四，沃爾夫支持國家實現(xiàn)“最小限度的道德”即僅禁止保障市民安全所必需的侵害的立場。（注：增田豐《死刑的反論》，霍歇、約恩巴爾特、三島淑臣編法的理論15（1995 ）167—168頁。）

　　下面，增田教授將第二個立場，結(jié)合“輿論作為論據(jù)而展開保留死刑論的論者”展開了如下的批判。

　　“這里，只要是輿論（多數(shù)人）贊成，在法的名義下，將多數(shù)民族、異教徒、重殘人、同性戀者、愛滋病患者等等一切少數(shù)人全部無例外地勾消掉甚至都容許了。以輿論（國民意識、多數(shù)人的贊成）為背景而主張保留死刑的論者，完全沒有認識‘多數(shù)人的壓制要比少數(shù)人的壓制更有害’，這一點，的確是在多數(shù)人的希望上要將少數(shù)犯罪人抹殺，它只能是偏狹的‘集體利己主義’的歸結(jié)。所以，輿論這種東西，即使其調(diào)查本身被適當?shù)貙嵤┝耍膊荒艹蔀閷⑺佬陶y(tǒng)化的論據(jù)”。“‘多數(shù)表決原理’是應(yīng)該根據(jù)保護少數(shù)人的基本權(quán)這一觀點而受到限制的。即使是說有多數(shù)人（輿論）的贊同，尤其是剝奪少數(shù)人（犯罪人）的根源性基本權(quán)的‘生存權(quán)利’（生命權(quán)），這在‘自由主義的’民主法治國家，是不能容許的事物?！保ㄗⅲ涸鎏锴傲凶ⅲ?7）169頁。）

　　正象在這里也指出的，單單以多數(shù)表決原理而侵害少數(shù)人的權(quán)利是不能正當化的?？墒牵驗槭巧贁?shù)人（犯罪人），其權(quán)利的合理性制約，作為刑罰也并不是不能容許的。恰是這個作為“正當根據(jù)”的問題，才應(yīng)該研究“個人的尊重”。