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　　1.關于死刑制度，應該與國民支持的“數”的問題分開，在這里也應研究一下其支持的“內容”的問題。

　　關于國民的意見和輿論，與所有專家的學說、見解、調查等一樣，它的“作為情報的價值、可信度”受到質問。它的“調查方法”，是面對什么樣的對象，在什么樣的情報環(huán)境（調查的時間、地點、有沒有提供特定情報等）之下，以什么樣的“提問方式”（提問內容的一義性，有沒有特定解答的誘導等）作出的？（注：關于這一點參照遷本前列注⑤55頁，平川前列注⑦60頁、大出良知《死刑制度和誤判問題、誤判的可能性與死刑制度》前列注⑨98頁。）由于這樣的“調查方法”會左右“調查結果”，就是從非決定論（意思自由論）的角度，也將是難予否定的。因此，舍去這一點，僅偏重各式各樣的民意測驗結果的“數量”進行分析“解答”是不能容許的。經過這樣的研討，查定“作為情報的價值、可信度”，這對于所有的調查都是不可缺少的，這和“視國民為眾愚”無關。勿寧說，把輿論奉為絕對的內容，或者去迎合其多數的力量，或是利用它是不當的，公正地評價輿論的內容實情，對于“民主主義”來說，將是必要的。

　　2.譬如，1966年在神奈川大學實施的關于死刑的輿論調查結果，是從許多文獻上引用的，結果保留死刑54.1％，廢除死刑33％。其數值與過去的其他調查結果相比，表示出較低保留率和較高廢除率的調查之一，在此有其特點?？墒?，其調查若是將聽過正木博士等人的廢除死刑論者授課等的影響下的人們作為對象的話，其比率是當然的，勿寧說，保留率的54.1％，才真正是值得注意。

　　1993年10月未在中央大學實施的調查中，各有三名保留論者和廢除論者進行了演講，在其演講前的調查結果是保留死刑約65％，廢除死刑約15％。關于這次活動，保留死刑論者小田晉教授論述說：“討論，長達四個小時。就是從陣容來看，也可以說廢除死刑論是十二分地被代為陳述了意見的吧?！痹谟懻摵蟮恼{查中，保留論減少了1.5％強， 廢除論減少4％，“”不知道“的群體增加了。就是說， 廢除論方面的減少較多，可以看出，只要給與情報的話，廢除死刑論就會變成占多數的想法，好像不成立?！保ㄗⅲ盒√飼x《廢除死刑論的心理檢驗》森下忠先生古稀祝賀，變動時期的刑事政策下卷（1995）658頁。）

　　該評價的是非姑且不論，筆者作為廢除論者之一參加了該演講，感到有責任加以若干補充。在該調查之前的禮堂里并不是進行了“長達約四個小時的討論”，而只不過是各個論者主要作了四十分鐘左右的單方演講而已，我還記得其演講內容也并不是就死刑存廢論的論點的總括性內容。尤其是，從廢除死刑論者方面，有一些關于生命的重大、誤判事例的細微發(fā)言，如果去掉關于構成死刑前提的殺人應該比行為的非法更應著眼于行為人的責任（生長環(huán)境等的影響）的論調的話，也沒有對保留死刑論作出激烈駁斥。不管怎樣，筆者直率的印象是，僅是這一次演講，調查的數值也能夠變動，在這個反面上我的信念不動搖。反正，要想使這樣的調查產生的結論（數值）普遍化，可以認為好像還為時過早。

　　3.關于“輿論”，除在本章（一）4中引用以外，還被評論如下：

　　多數的市民，實際上既沒有站到殺人的一方也沒有站到被殺的一方，因為不處于站在執(zhí)行死刑的一方和被執(zhí)行的一方，實在不是切身的問題，也不是為下結論產生糾葛的問題，恐怕只是對被害人及其遺屬的痛苦和悲哀作了感情的移入。大概和犯罪人也沒有任何的共同感受吧（田村幸雄）。“國民的多數認為，即使成為殺人的被害人，也不可能成為加害人，所以，輿論全是來自被害人觀點的意見（松原芳博）。（注：關于上述問題，佐伯等人編著，前列注⑨129、130頁。）民主主義的邏輯被經發(fā)展和保持、擴大既得權益的邏輯徹底吞沒，已經形成根據投靠權力、引進權力而擔任解決問題和分配利益這種結構，作為保持這一切權力結構的意識形態(tài)強調傳統(tǒng)的”和的精神“，經濟基本原理的等價交換原則、追求更大利益的原則、以及自由競爭的原理，在這里已無需詳述，已經構成原封不動的承認死刑制度的邏輯了。（福田雅章）。（注：福田雅章《不能廢除死刑的日本社會的邏輯》法學討論428號（1990）15—16頁。）

　　這些見解，雖然說是假設，但可以認為具有說服力。保留死刑的輿論，一方面是本質上偏重于“被害人的立場”，另一方面又是日本經濟社會的“結構性產物”。（注：佐藤，前列注（16）53頁－104頁，120頁－125頁參照。另外，參照長井，前稿一（一）7.）如果這樣認為，那么，保留死刑的輿論，在本質上且結構上是已經穩(wěn)定的事物，即使是在將來，也不可能有大的變動。就是說，不應該看做是僅因為輿論調查方法的問題和關于犯罪及刑罰的知識情報不足之故，輿論偶爾傾斜于保留死刑的吧。恰是這樣的看法，將被批判為視國民為眾愚的內容吧。因此，關于這個問題，下面再進一步加以考察。

　　4.是否應該這樣理解：保留死刑的多數意見，不僅是國民普遍所特有的意見，而是從法官和檢察官這些專家身上也看得出來的“普遍現實”。就是說，它恐怕是由來于“犯罪、刑罰”這一“語言”的傳統(tǒng)概念里擦試不掉的不可避開的觀念吧。因為犯罪（做惡），所以當然應該受罰。在此報應性正義的頂峰上存在嚴峻的死刑。由此觀念里僅把死刑勾銷，從邏輯上被認為是不可能的。

　　法官和檢察官，與其說是對于判例的忠誠之心，勿寧說同許多兇殘的犯罪案件的加害人、被害人具體地接觸的機會越多，越從其體驗中產生強烈的“報應性的正義感情”，僅以理性把它拂試掉很困難。他們，自我感覺象是“對于犯罪的戰(zhàn)士”或是，“報應性正義的體現人”，欲響應對此支持的輿論的期望。據某一位檢察官的回憶說，日本的“檢察官司法”（99％的起訴有罪率），是針對傳媒和輿論對戰(zhàn)敗后的巨大冤獄案件中的被告人無罪，嫌疑人不起訴等所做強烈批判和責難而形成的“。（注：a 參照藤永幸治《戰(zhàn)后檢察制度之形成與今后的檢察形象》刑法雜志36卷1號（1966）6頁。）這樣的話，即使關于死刑制度，也可以推定出一樣的對應關系。就是說，情報之取得是有直接（現場、法庭）或間接（詳細的案件報導）的，是現場負責人還是傍觀者的差異，這些實際法務人員和一般國民共同地從”可能成為被害人的立場“出發(fā)，由于憎恨糾正犯罪人而具有傾向于肯定死刑的傾向，恐怕可以說是當然的吧。就是說，對于死刑的態(tài)度決定，比起情報本身的認識來，倒是由于攝取這種認識后再作出評價的”立場“而賦以條件的（注：b另外， 日本律師聯合會于1954年4月份向法務大臣提出了”在我國現狀之下， 是應該保留死刑制度的“，可是，在今天卻正向廢除死刑論轉換。例如，據東京律師會人權擁護委員會，刑法”修改“問題對策特別委員會《關于死刑存廢問題的東京律師會會員征詢意見調查報告書》（1995）15頁：在1953年7月據日本律師聯合會的會員調查是：廢除死刑55名（44 ％），保留死刑69名（55.2％）（回收率8.6％），另在1981年11 月份的東京三會會員調查曾是：廢除死刑469名（39.6％），保留死刑715 名（60.4％）（回收率21.3％）?？墒窃谶@次的調查則是：無條件廢除245名（18.4％）和附條件廢除567名（42.7 ％）（所謂其條件就是代替刑的現行法修改等）兩者加起來是廢除死刑812名（61.3％）， 超過了保留死刑430名（32.3％）（回收率37.3％）。就是說， 在這次調查里廢除死刑第一次超過了半數，這一點值得注意。這個現實，從本文的立場來說，也可以評價為：這是律師的當事人主義意識也就是嫌疑人、被告人、服刑人方面的觀點（人權、誤判）的增強吧。另外，參照1995年9月29日關東律師會聯合會宣言。）。在這里也是”標簽論“合適，正象犯罪人做”惡的腳色“的那樣，法官和檢察官則是以求刑、宣告而扮演”正義腳色“。同樣地，從”犯罪人的大憲章“出發(fā)的刑法學者和律師的”立場“持有否認死刑的傾向，也可以說是理所當然的吧，這樣的結構，已經被日本的終身雇用、司法欠缺實質性統(tǒng)一化等所表示的”等級社會“穩(wěn)定下來了。其流動性的缺乏，支持了死刑存廢論的混亂和閉塞。因此，這一結構性的重要因素，涉及到死刑存廢問題、刑法修改，進而還有普遍的利益相反的根本性社會問題，要解決這一問題，返回到”個人的尊嚴“的相互批判和爭論，就變?yōu)橹匾恕?/P>

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　　1.圍繞死刑存廢的輿論，重要的并不是國民支持的“數”，而是其意見的“質和內容”。假如以其“數”為根據而使死刑得以正當化，就等于是從法律上容許多數人抹殺淘汰少數人了。這樣的話，“權力”就變成“法”，不是“法的統(tǒng)治”，而變成“力的統(tǒng)治”，這違背“法與民主主義”的原理。構成輿論“內容”的，被認為是“國民對法律的確信”的“報應性正義感情”（注：關于這個問題，耶利內克論述說：作為反作用的報應不僅是人類而且是幾乎所有的有機體都存在的屬性，在各個民族各種觀念中，再沒有比報應觀念扮演更大角色的內容，報應觀念和我們的感官性質具有密切的關系，所以要從那里認出永遠控制神靈和世界的法則的嘗試是容易親近的內容（耶利內克，大森英太郎譯，法、非法及刑罰的社會倫理意義113—114頁），大野真義《死刑之歷史（一）》阪大法學52號（1964）24頁。29頁參照。再有，關于以民族法律觀念為理由的保留死刑論，參照三原憲三《死刑存廢論的法律根據》創(chuàng)價法學7卷1號（1977）153頁。）。它根植于對侵害、危害以侵害、 危害相報這種樸素的“平衡觀”也就是“正義的價值觀”。它依據“均分性正義”這種無疑是一個“正義”的標準。因而，從支持保留死刑的“報應刑論”的立場出發(fā)，支持這個正義論的輿論作為保留死刑的論據是理所當然的。

　　這種國民的“報應性正義觀”（注：參照長井前稿Ⅰ三4. ）和國民對于死刑的威嚇力乃至一般預防效果的樸素的信賴結合起來，被“合理化”而變成更加堅固的內容。壓倒性地支持死刑制度的輿論，也可以理解為個人自己的以“對死亡的恐懼”為媒介的“一般預防效果之承認”之表白的內容。在這里存在著“相對性報應刑論”得以穩(wěn)坐于保留死刑的背景。

　　盡管如此，由于“報應性正義觀”的國民多數的支持，依據“報應刑論”的“死刑”也并不是可以正當化的事物。這樣的“正義觀”、“報應刑論”、“死刑制度”其本身的妥當性，必須受到驗證。再有，并不是由于國民多數對死刑抑制力的“承認、依賴”而產生“抑制力”它本身的。所謂善良人的“抑制力信仰”對于所謂兇殘的犯罪人的“犯罪完成”來說，能夠具有意義嗎？因此，即使在這里，也不能對人們的支持和依賴授予死刑正當化的決定性意義。

　　2.關于“國民的依賴”的問題，不得不特別地提出大谷實教授的見解。

　　“就是從犯罪對策的觀點來看，也難以找出應該保留死刑的積極理由，而如果那樣死刑不就成為不具備刑事政策性意義的不合理的刑罰嗎？如已述那樣，一般刑罰之所以被正當化，是在達到制止犯罪目的的同時，最終在于實現維持社會秩序。而且，為了保持社會秩序，使該社會的報應感情滿足，保持國民對于法律秩序的信賴感是極為重要的。這樣的話，作為國民的一般性的法律確信，存在應該對于一定的極惡不赦的犯人科以死刑的想法，如果無視它，在刑事政策上并不妥當。現代死刑的刑事政策性意義應該說恰恰在于這一點上，死刑存廢的問題，必須適應在該社會的國民的一般性感覺乃至對法律的確信再加以論述。”（注：大谷實，刑事政策講義（1987）107—108頁。）

　　這種見解，雖然也認為犯罪制止力不能夠成為應該保留死刑的積極根據，但刑罰的正當根據從制止犯罪目的移向維持社會秩序目的，為此保持國民對法律秩序的信賴感是必要的，由于認為滿足國民的報應感情很重要，死刑被正當化了。總之，刑罰的正當根據是按“制止犯罪”、“維持社會秩序”、“保持對法律秩序的信賴”、“滿足報應感情”的這種順序向不同目的轉化變動，歸根到底，由于包容了這一切，死刑則被承認下來。這乍一看也可以認為是類似依據刑罰把社會合并作為目的的“積極的一般預防論”（注：關于這一點，據山中敬一《從刑罰的目的與死刑制度、刑罰制度的本質來考慮》前列注⑨28頁講：“根據刑罰，使其他人們對于法的意義覺醒，喚起對于法的忠誠心，與行為人一起，把社會也綜合于規(guī)范，恢復法律秩序的內部完整性，這是積極的一般預防，”“死刑會具有這樣積極的一般預防的各種效果嗎？結論是清楚的。唯有死刑，才曾是消極的一般預防的最強烈手段，是積極的一般預防的克服對象，所以這些效果被否定是理所當然的?！绷硗猓P于積極的一般預防論和“論證倫（倫理）”之間的關系，參照增田，前列注（17） 151頁，169頁以下。還有， 關于積極的一般預防論是否必然地連結廢除死刑，這一點有疑問。它，將是依據于其理論構成的，但在“對法的忠誠心”、“法律秩序之恢復”這一方面上接近黑格爾的報應刑論，而在“一般預防”這一方面上也和死刑制度具有親近性。在另一方面，如果把同行為人之間的“根據對話而來的責任”作為核心的話將與死刑制度具有相反性。）的見解，根據這樣包括性的綜合說，好像所有的權威性刑罰都可以認為正當化了。這豈不是和本章2 ④所述的沃爾夫批判的“第二”乃至“第三”的“國家觀”相一致嗎？無論怎么說，如果把“維持社會秩序”換為“公共福利”，實質上就會一致于以死刑為合憲的判例立場。因此，利用極為抽象的，包括性的難以反駁的根據而使死刑正當化。不僅如此，為了滿足社會的報應感情而承認死刑，如果爭持的話，為了滿足“感情”，容忍國家把“生命剝奪”，這與憲法第13條、第31條的關系果真是可能的嗎？（注：把國家代行私仇、私刑作為“死刑”而正當化，將很困難。還有，關于美國的廢除死刑和私刑之間的關系，參照江家義男《死刑論》早稻田法學12卷（1932）19頁。再有，加藤久雄《據刑事政策性觀點的向廢除死刑的初步考察》法學研究61卷2 號（1988）84頁說：“殺人案件的被害人每年大約高達1800人之多，但是死刑確定案件數這幾年止于2、3件”，認為“若從感情論的水平來講，若站在被害人一方面，這究竟不是能夠滿足其報應感情的內容，也不是能夠認可的內容”。關于成為其反論的意見，參照生田勝義《死刑》刑法雜志31卷3號（1911）410頁。）這是極其可疑的。維持國民對“死刑”的法律性信賴，作為其反面，至少也可以同時成為滿足“依據死刑的輕視生命”的傾向。如果留意到這一點的話，把“滿足社會的報應感情”作為死刑的正當根據，將未必和“維持規(guī)范的確證”相一致吧。并且“滿足報應感情”被考慮為是其他刑罰目的的次要效果還不夠嗎？如前已述，“報應感情”往往會沒有邊際，即使止于罪刑等價性的限度內，也等于是刑罰應該復活“身體刑”的“殘虐性”。這不妥當吧。

　　3.在這里，概括一下本章的研討結果，第一，輿論和國民支持的“數量”，以其本身并不能成為死刑和其他刑罰予以正當化而維持的根據。第二，作為其“質與內容”的輿論乃至對法的確信的問題，經過“報應感情”、“抑制力信仰”而歸結于“報應刑”、“預防刑”這種犯罪和刑罰的一般性基礎理論。因此，結論就是“以輿論作為理由的保留死刑廢論”在其本身上難以發(fā)現妥當性。就是說，“輿論的支持”是把被其支持的“刑罰論的正當性”作為前提。因而其正當性的驗證就變?yōu)橹匾＿@將預定在下稿之一“個人的尊嚴與罪責的本質”、二“死刑的法令行為與違法性”里闡述。