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1.對于迄今研討的“以誤判為理由的廢除死刑論”的反對論，一直面向“以誤判為理由”的妥當性本身了。這里，雖然承認其妥當性，也研討反對這樣的廢除死刑論的見解。這個見解認為，在“完全沒有誤判之虞”的情況之下，就不能不容忍死刑了。
內(nèi)田文昭教授認為只有“生命”是不得由于錯誤而左右的“價值”，在此限度內(nèi)，是同“以誤判為理由的廢除死刑論”一致的，但他論述說，只有達到了確信可以說絕對沒有誤判之虞的情況之下，才應容忍死刑（注：內(nèi)田文昭，刑法概要上卷（基礎理論、犯罪論（1）（1995 ）80頁。）。
這一見解，似乎也可以看做從保留死刑論的立場對“以誤判為理由的廢除死刑論”所作的決定性反擊。其邏輯，又像是用“不能回避誤判”這個“程序法性質的觀點”反擊，從“實體法的觀點”把犯罪之成立作為前提做的立論?？墒?，如果這樣，達到“確信絕對沒有誤判之虞”的這種前提本身從“程序法的觀點”就失去了其根據(jù)。哪怕是“殺人者”這一點在證據(jù)上是確鑿無疑了，也會對正當防衛(wèi)乃至防衛(wèi)過當之成立、無責任能力、欠缺期待可能性的可能性、死刑與無期徒刑之間選擇標準之流動性方面形成基礎的這些量刑事實產(chǎn)生誤認（注：關于松尾浩也教授的見解，參照三原，前列注⑤165 頁。 再參照考夫曼前列注（ 41）1030頁，生田，前列注（28）410頁。前注（40）。）。再是，雖說“不容合理性懷疑程度的有罪的心證”的確實性，因為新證據(jù)（評價）的發(fā)現(xiàn)事后是能崩潰的（參照刑事訴訟法第435條第6款）。這樣，以至于出現(xiàn)了確定死刑的案件重審后無罪的情況。
2.那么，關于死刑判決，就不可能有“絕對不能有誤判之虞”這種案件了（注：作為由于肯定它而對于“以誤判為理由的廢除死刑論”的消極見解，參照前注（32）、（33）、（38）中的植松、香川、約恩帕爾特、特田各位先生的見解。）嗎？當然，據(jù)“大量的考察方法”來說，不能否定“回避誤判之不可能性”?？墒?，據(jù)“個別的考察方法”，將可以肯定“全無誤判之可能性”，例如，因為在連續(xù)殺害數(shù)人或者同時無差別殺人之類的案件中，在有眾多目擊者情況下犯人被現(xiàn)行逮捕之類的情況，不論從什么觀點分析，都存在事后不能推翻的多數(shù)確鑿的證據(jù)，關于違法有責的殺人，不論從任何量刑情況予以考察都應選擇死刑，不能不說是符合標準的，這種案件無疑能夠存在。
盡管這是絕無僅有的，在這種“不能有個別誤判的案件”中，“以誤判為理由的廢除死刑論”將全然失去力量（注：當然，該“不能有誤判的案件”以外的案件里，“誤判的可能性”依然留下來，關于這個問題參照前注（44）中的考夫曼的見解。）。從這個立場來說其界限是如實地表示了不得不認為如無“誤判”就有“死刑”。
這樣，如果立足于“個別性的考察方法”的話，內(nèi)田說將還是能夠成立的。可是，這個“以不可能是誤判為理由的保留死刑論”和以誤判為理由的廢除死刑論“兩種論調(diào)，我們不能忽略了它們盡管其結論是正相反的，但本質上又都是依據(jù)”同根的死刑論“這一點。就是說，在死刑（剝奪生命）決不許有誤判這一前提下，如有誤判的可能性就不能不否認死刑，但如果不能有誤判的可能性的話，是可以承認死刑的。因此，可以說這兩種立場在實質上都不外乎是”保留死刑論“吧！
附帶說一下，內(nèi)田說作為解釋論，對“回避死刑的誤判”能是有效的嗎？關于這一點，將仍留下疑問?；蛟S，據(jù)該說來看，關于“有罪、無罪的判決”（刑事訴訟法第333條、335條、336 條）宣告“死刑”和其他的“刑罰”兩者不同的情況下，“有了關于被告案件的犯罪證明時”（同333條第1款）的“證明的程度”的意義會不同吧？假如是這樣的話，即便是同樣的殺人案件，在同宣判無期徒刑之間的關系成為有罪的案件，在同宣判死刑之間的關系上卻變成無罪了。就是說，把同一的有罪心證作為前提而按照量刑理由選擇死刑和無期徒刑等，但按內(nèi)田說來看，等于是按照有無有罪心證的絕對性以及按量刑理由劃分死刑和無期徒刑等。因此，為了明確表示應該宣告死刑的證明（量刑）標準，有必要修改刑事訴訟法，沒有它的話，“防止誤判”就不會有效（注：還有，①必要的鑒定制度，②審判合議需要的一般制度，③必要的上訴制度，④關于確定判決的修改執(zhí)行、死刑的緩期執(zhí)行制度，作為消極的見解，參照香川，前列注（33）438頁～440頁。）。
3.在結束本章之際，必須一面概括“以誤判為理由的廢除死刑論”的問題重點，一面進行其總結。
“回避誤判的不可能性”成了廢除死刑的決定性論據(jù)。假定由許多論者這樣思考下來的話，那么其理由將求之于何處呢？
它，只要是依據(jù)大量考察，就由來于人類活動的審判中，“回避誤判的不可能性”是過于不言自明了。因為“人會犯錯誤”，所以等于是把無辜處以死刑。因此，等于是要求死刑的難以抑制的報應性正義感情也會完全動搖。即，存在于報應性正義觀基礎上的“對惡的憎惡”只是“對正義的愛好”，但由于誤判而不能在達成報應性正義卻由于無辜的死刑而變成不能恢復否定報應性正義的話，“對死刑的愛好”也在同時應該死心這一點也是不言自明的。為什么呢？這是因為作為回避誤判的途徑，代替“廢除死刑”而作出“廢除審判”的話，那么，假如沒有“私刑復活”的話就不能實現(xiàn)“對正義的愛好”。
這樣的立論，在假定“理性的”保留死刑論者，幾乎連日發(fā)生殺人災害的社會居民和即使不是這樣反對也會成為受害人的關心自己生命安全而把犯罪處理（報應）委托給國家的社會居民，也許會把由于誤判的無辜死刑作為為了維持社會安全的尊貴的犧牲而容忍。對于這樣“狂信性”乃至“利己性的”廢除死刑論者來說，也可以說“以誤為理由的廢除死刑論”大概只不過是白費口舌的議論而已。
不論怎么講，“以誤判為理由的廢除死刑論”針對“以輿論（報應性正義觀）為理由的保留論”，而為了攻破“如是殺人者即可殺”這一邏輯，只具備提供“不是殺人者不能殺掉”這種戰(zhàn)略性論據(jù)（反論）的意義。就是說，其邏輯，是為了支持“所有的無辜不能受處罰”這種不能反駁的前提，利用“不能回避的誤判”介入其間，企圖把依據(jù)于報應威嚇刑論的死刑保留論者向廢除死刑論轉向的“一種運動論”。為什么呢？其意圖在“不可能有誤判的個別案件”里完全受挫，而不能不容忍死刑。
豈止如此，唯一的“以誤判為理由的廢除死刑論”實際上只有把“保留死刑論”作為前提才能成立。因為如果是誤判之故死刑應該廢除的話，那么不是誤判的話則死刑保留下來也可以執(zhí)行了。如果死刑本身是應該廢除的話，則不管誤判，就將應該那樣的吧。因此，如果依據(jù)“真正的廢除死刑論”的話，不論是多么確實的兇殘的犯人，也因為死刑的“剝奪生命”本身在法律上受到禁止，所以“誤判”的情況下，不過是顯然違反“其禁止”。就是說，“誤判”的問題，只是從“廢除死刑的基本論據(jù)”中派生出來的“次要論據(jù)”。
這樣，只是關于死刑決不容許有誤判這種主張，也是把和其他法益不同的“生命”的“始源性包括性價值”為前提的。為了保護人類的生命，剝奪生命能被正當化嗎？唯有這個問題，才是作為“死刑存廢論的本據(jù)”而值得真正研討的（注：在本稿執(zhí)筆之后，接觸到了平川宗信《死刑制度與憲法理念（上、下）》（法理學家1100號（1996）63 頁、1101號73頁。其中展開的“憲法方面的死刑論的構想”，由于關聯(lián)到拙作為“死刑合憲性的爭論點”在前稿《死刑存廢的抵達點》神奈川法學31卷1號（1996）216頁以下已談到的論點，因為重新寫進本稿正文里很難，請允許我在這里說一下。平川教授的見解認為從來的死刑論已成為信條論、感情論，為避免它的“議論的講壇”是憲法的人權論，一面承認憲法第13條、第31條，第36條的關聯(lián)，一面展開死刑違憲論這一點很有特色。關于其問題意識和實質性結論極其值得贊同。例如，針對對遠藤比呂道《刑事審判和適應性程序—就死刑的思考》法理學家1089號（1996）266頁上認為：“關于死刑的法律論， 并不僅作為國家刑罰權界限的問題，而且作為”殺了人的市民，對于其他市民，負有接受死刑這一刑罰的政治性義務嗎？“這種問題也應論述這一點，平川，前列論文1100號69頁注⑤認為：”在市民是主權人的國家里，兩個問題不是歸結于一個問題嗎？“對這一點也能夠贊同。這一點，在康德、魯梭、貝卡利亞的死刑論上也將是明白的。可是關于平川教授的憲法論的形式面，如長井，前列雜志218頁上已暗示的那樣，尚有疑問， 在里把它重新論述下來。平川教授強調(diào)憲法規(guī)定的”統(tǒng)一性，體系性分析“”相互關聯(lián)性“（前列雜志65頁）。因此，關于立足于一般法、特別法關系的第31條和第36條的解釋上產(chǎn)生問題。也就是，片面地認為：”第31條上即使有好象承認死刑似的詞句，而解釋為第36條禁止死刑情況下，該詞句就不具備意義，等于是死刑被解釋為違憲。在此意義上，第36條的解釋是規(guī)定第31條解釋的，而不是其反。“（前列雜志69頁），認為：”第13條以下的違反人權規(guī)定的刑罰是違反第31條的實體性適當原理的刑罰；（前列雜志，1101號75頁），歸根到底，結論說：“即使說在同第31條詞句之間的關系上認為死刑違憲是困難的，而死刑是違反憲法理念的缺欠程序性、適當實體性的刑罰，是應該廢除的刑罰，這不能不說是明明白白的（前列雜志79頁）?？墒?，第一，在這里雖然主張，比起第30條的詞句來，同第13條，第36條之間的邏輯關系要被優(yōu)先，但依然留下了與”詞句“之間”不吻合“的問題。因而，認為第31條的”文理解釋“仍然是重要的。（參照長井，前列雜志219頁的解釋）。第二， 如果第31條的規(guī)范一方面是從第36條，另一方面是從第13條引進的話，又好像也不是從第13條到第31條，從第31條到第36條這樣簡明的一般、特別關系了。就是說，尤其是第31條和第36條之間的關系，認為好象變成來回兜圈子，各個規(guī)定的固有意義，適用范圍變得不明確了。與此相關聯(lián)，第三，認為”以存在由于誤判產(chǎn)生死刑那樣的程序科以死刑也違反妥當程序的原理，以這樣程序科處的死刑也相當于‘殘虐的刑罰’“（平川、前列雜志73頁。）這樣的話，如果按照本稿二（三）2 論述的關于刑訴法第475條第2款的渥美教授的見解的話，死刑并不是憲法第36條的”殘虐的刑罰“也可以成為不違反憲法第31條，即便關于大量殺人的明確的犯人，因為”沒有誤判可能性的程序“之故將同樣地可以成為不違反憲法第31條的吧。當然，假如是無期徒刑的話，能夠成為盡管有誤判可能性的程序亦可的前提本身也是疑問的。就是說，”誤判“和”死刑“兩種論調(diào)是應該從本質上區(qū)分開來論述的。）
