第三節(jié) 清末、民國時(shí)期的法律

　　一、清末法制變化
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　　1、清末變法修律的主要特點(diǎn)
　　（1）在立法指導(dǎo)思想上，中體西用，借用西方近現(xiàn)代法律制度形式，堅(jiān)持中國固有封建制度內(nèi)容；
　?。?）在內(nèi)容上，表現(xiàn)出封建專制主義傳統(tǒng)與西方資本主義法學(xué)最新成果的奇怪混合。
　　（3）在法典編纂形式上，改變了傳統(tǒng)的“諸法合體”形式，明確了實(shí)體法之間、實(shí)體法與程序法之間的差別，分別制定、頒行或起草了憲法、刑法、民法、商法、訴訟法、法院組織等方面的法典或法規(guī)，形成了近代法律體系的雛形。
　　（4）是統(tǒng)治者為維護(hù)其搖搖欲墜的反動(dòng)統(tǒng)治，在保持君主專制政體的前提下進(jìn)行的，因而既不能反映人民群眾的要求和愿望，也沒有真正的民主形式。
　　2、清末變法修律的主要影響
　　（1）清末修律標(biāo)志著延續(xù)幾千年的中華法系開始解體。不僅傳統(tǒng)的“諸法合體”形式被拋棄，而且中華法系“依倫理而輕重其刑”的特點(diǎn)也受到極大的沖擊。中國傳統(tǒng)法制開始轉(zhuǎn)變成形式和內(nèi)容上都有顯著特點(diǎn)的半殖民地半封建法制。
　?。?）清末變法修律為中國法律的近代化奠定了初步基礎(chǔ)。
　?。?）清末變法修律在一定程度上引進(jìn)和傳播了西方近現(xiàn)代的法律學(xué)說和法律制度，促進(jìn)了部分中國人的法治觀念的形成。
　?。?）清末變法修律在客觀上有助于推動(dòng)中國資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和教育制度的近代化。
　　3、“預(yù)備立憲”的主要活動(dòng)。
　　(1) 1900年以后清王朝實(shí)行“新政”。
　　(2)1905年清廷提出“仿行憲政”，派遣以載澤為首的五大臣赴歐洲、日本等地考察各國憲政，史稱“五大臣出洋”。同年，仿照日本“明治維新”設(shè)立考察政治館的先例，設(shè)立“憲政編查館”，專責(zé)從事憲政準(zhǔn)備工作。
　　(3) 1906年9月1日清廷以光緒皇帝的名義頒《預(yù)備立憲上諭》，以“大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論”為立憲根本原則。隨后進(jìn)行官制改革。宣布仿照資產(chǎn)階級(jí)國家“三權(quán)分立”原則“更定官制”，使司法與行政分離，一改幾千年來司法行政合一的體制。
　　(4)1908年8月27日公布了“預(yù)備立憲”計(jì)劃——《欽定逐年籌備事宜清單》，宣布從1917年始行憲政。這顯然是以“預(yù)備”為借口，緩和國內(nèi)外矛盾。其實(shí)質(zhì)所要謀求的目的，正如孫中山所說：這是清廷“謀中央集權(quán)，拿憲法作愚民的工具”。
　　(5)1909年各省設(shè)立諮議局，1910年成立資政院，1911年11月匆匆發(fā)布《重大信條十九條》，但也未挽回頹局，“預(yù)備立憲”即告破產(chǎn)。
　　4、《欽定憲法大綱》
　　（1）中國近代史上第一個(gè)憲法性文件。
　　（2）清廷憲政編查館編訂，于1908年8月頒布。共23條，分正文“君上大權(quán)”和附錄“臣民權(quán)利義務(wù)”兩部分。
　?。?）第一部分14條規(guī)定了君主在立法、行政、司法、統(tǒng)軍等各方面的絕對權(quán)力，維護(hù)皇帝尊嚴(yán)，保障皇權(quán)，限制議會(huì)權(quán)力等。
　?。?）第二部分規(guī)定了臣民的諸項(xiàng)義務(wù)，并加以種種限制。
　?。?）特點(diǎn)：皇帝專權(quán)，人民無權(quán)。實(shí)質(zhì)：給封建君主專制制度披上“憲法”的外衣，以法律的形式確認(rèn)君主的絕對權(quán)力。
　　5、“十九信條” 全稱《憲法重大信條十九條》。1911年清政府于辛亥革命武昌起義爆發(fā)后匆匆拋出的又一個(gè)憲法性文件。形式上被迫縮小了皇帝的權(quán)力，相對擴(kuò)大了議會(huì)和總理的權(quán)力，但仍強(qiáng)調(diào)皇權(quán)至上，且對人民權(quán)利只字未提，更暴露其虛偽性。因此，也未能挽回清王朝的敗局。
　　6、諮議局與資政院
　?。?）諮議局，清末“預(yù)備立憲”時(shí)期清政府設(shè)立的地方咨詢機(jī)關(guān)，實(shí)為各省督撫嚴(yán)格控制下的附屬機(jī)構(gòu)。
　　（2）資政院，中央咨詢機(jī)構(gòu)，是承旨辦事的御用機(jī)構(gòu)，與近現(xiàn)代社會(huì)的國家議會(huì)有根本性的不同。
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　　1、《大清現(xiàn)行刑律》
　?。?）在《大清律例》的基礎(chǔ)上稍加修改，作為《大清新刑律》完成前的一部過渡性法典。
　?。?）與《大清律例》相比，有如下變化：改律名為“刑律”；取消了六律總目，將法典各條按性質(zhì)分隸30門；對純屬民事性質(zhì)的條款不再科刑；廢除了一些殘酷的刑罰手段，如凌遲；增加了一些新罪名，如妨害國交罪等。
　　（3）只是在形式上對《大清律例》稍加修改，在表現(xiàn)形式和內(nèi)容上都不能說是一部近代意義的專門刑法典。
　　2、《大清新刑律》
　?。?）中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典，但仍保持著舊律維護(hù)專制制度和封建倫理的傳統(tǒng)。
　?。?）拋棄了舊律諸法合體的編纂形式，以罪名和刑罰等專屬刑法范疇的條文作為法典的惟一內(nèi)容；
　　（3）在體例上拋棄了舊律的結(jié)構(gòu)形式，將法典分為總則和分則；
　　（4）確立了新刑罰制度，規(guī)定刑罰分主刑、從刑；
　?。?）采用了一些近代西方資產(chǎn)階級(jí)的刑法原則和刑法制度，如罪刑法定原則和緩刑制度等。