第十二章 建設(shè)用地使用權(quán)
?。ń庾x：注意所有人和使用人的主體，相互之間的權(quán)利和義務(wù)，是否屬于民事法律適用范圍。）
第一百三十五條 建設(shè)用地使用權(quán)人依法對(duì)國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。
?。ń庾x：“建設(shè)用地使用權(quán)人”的范圍不明確，因此不能確定使用權(quán)用權(quán)人是否為民事主體。本法給予了使用人巨大的權(quán)利，但是沒有明確相應(yīng)的義務(wù)和限制條件。）
第一百三十六條 建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。
（解讀：建設(shè)用地使用權(quán)可以地表、地上或者地下分別設(shè)立，就是說可以分設(shè)地上使用權(quán)、地表使用權(quán)和地下使用權(quán)，如果是三個(gè)使用人，不知如何一齊使用。
在已經(jīng)設(shè)了用益物權(quán)，也就是已經(jīng)被他人承包或租賃的土，仍然可以作為建設(shè)用地設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。那么土地承包人和建設(shè)用地使用人不是同一主體，三方是什么關(guān)系？建設(shè)用地使用權(quán)人如何才能不損害已設(shè)立的用益物權(quán)？損害了又怎么辦？用益物權(quán)人的利益又從何保證？
現(xiàn)實(shí)中，已經(jīng)設(shè)立了用益物權(quán)，例如已經(jīng)被承包的土，當(dāng)需要時(shí)可以設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)或地役權(quán)，例如從該地上空架設(shè)管線或在地下埋設(shè)管線，建設(shè)地鐵或涵洞涵管等。但是設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的主體是國家，而且必須通征收征用的方式，而不是民事行為。如果要在地表設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，那必然要損害已設(shè)立的用益物權(quán)，更是只能通過征收來解決。）
第一百三十七條 設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式。
?。ń庾x：設(shè)立的主體是誰？誰有權(quán)設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)？出讓和劃撥屬于民事行為嗎？不是民事主體，不是民事行為，豈不又超出了本法調(diào)整范圍？）
工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競價(jià)的方式出讓。
（解讀：出讓主體是誰？受讓主體是誰？如果同一土地的兩個(gè)以上意向用地者都是國家行政主體，也要進(jìn)行招標(biāo)、拍賣等公開竟價(jià)嗎？經(jīng)營性用地沒有采取竟價(jià)方式出讓怎么辦？無人竟價(jià)或出讓價(jià)格不合理怎么辦？地上、地表、地下的建設(shè)用地使用權(quán)如何分別出讓、竟價(jià)？）
嚴(yán)格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定。
?。ń庾x：有權(quán)劃撥的主體是誰？誰來“嚴(yán)格限制”其劃撥行為？用自己左手限制自己右手？民事主體能享受劃撥土地的待遇嗎？如果劃撥不是民事行為，劃撥和劃入雙方都不是民事主體，豈不是又是超出了本法的適用范圍？）
第一百三十八條 采取招標(biāo)、拍賣、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。
建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同一般包括下列條款：
（一）當(dāng)事人的名稱和住所；
（二）土地界址、面積等；
（三）建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間；
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（五）使用期限；
?。┏鲎尳鸬荣M(fèi)用及其支付方式；
?。ㄆ撸┙鉀Q爭議的方法。
?。ń庾x：該合同是否屬于民事合同？是否適用于“合同法”？其主體資格、形式、內(nèi)容和有效條件是否應(yīng)與《合同法》的規(guī)定相一致？本法多次出現(xiàn)“善意第三人”的提法，那么合同中是否應(yīng)包括合同生效的條件，登記義務(wù)和對(duì)抗第三人條件的條款？為何要在本法中留有設(shè)置陷阱的機(jī)關(guān)而不指出來？）
第一百三十九條 設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請建設(shè)用地使用權(quán)登記。建設(shè)用地使用權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書。
（解讀：這一條說的是是土地行政管理，但是登記義務(wù)人是設(shè)立人還是使用人卻沒有明示。立法設(shè)定義務(wù)，不明確義務(wù)人，以后如何執(zhí)行？建設(shè)用地使用權(quán)證的取得條件，要比其他登記復(fù)雜得多，不僅要有土地出讓合同，還必須要有規(guī)劃許可、環(huán)保許可等許多條件。）
第一百四十條 建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)合理利用土地，不得改變土地用途；需要改變土地用途的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準(zhǔn)。
?。ń庾x：這一條說明土地使用權(quán)人對(duì)土地物權(quán)的使用是有條件的，必須服從土地行政管理。立法專家說有了物權(quán)法就可以“我的財(cái)產(chǎn)我做主”，是根本不能成立的。）
第一百四十一條 建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定以及合同約定支付出讓金等費(fèi)用。
?。ń庾x：這里把法律的規(guī)定和合同的約定相并列。如果合同的約定和法律的規(guī)定有矛盾時(shí)怎么辦？建設(shè)用地使用權(quán)人不按法律規(guī)定或者合同約定支付出讓金，拖欠拒交，而出讓方不予過問或不追究其責(zé)任，是現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。這就是出因?yàn)槌鲎尫街黧w資格不明確和責(zé)任義務(wù)不明晰而造成的，使國家長期遭受巨大的損失。）
第一百四十二條 建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外。
?。ń庾x：產(chǎn)權(quán)證書載明附屬物當(dāng)然不應(yīng)有爭議；如果是產(chǎn)權(quán)證書上沒有載明的附屬設(shè)施，建設(shè)用地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)有原始出處，如設(shè)計(jì)圖紙，竣工資料，購貨憑證等。如果在雙方都無證據(jù)的情況下，就判定屬于建設(shè)用地使用權(quán)人的，未必公平。民事法律應(yīng)當(dāng)站在客觀公正的立場上，誰的主張有理而且有確鑿證據(jù)，就應(yīng)支持誰。）
第一百四十三條 建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。
?。ń庾x：這一條又是只講權(quán)利，不講義務(wù)，不講限制條件。建設(shè)用地和農(nóng)村承包地不同，土地所權(quán)主體是國家，建設(shè)用地使用人的主體資格和土地使用性質(zhì)及建設(shè)內(nèi)容有嚴(yán)格的限制條件，如果不是法律另有規(guī)定，按照本法使用權(quán)人就可以任意處分，那是要亂套的。前面140條已經(jīng)規(guī)定了“不得改變土地用途”，這里怎么又能用于轉(zhuǎn)讓、互換、出資和贈(zèng)與呢？
事實(shí)上建設(shè)用地有特定的使用權(quán)人，特定用途，不可以隨便轉(zhuǎn)讓。例如劃撥給政府、軍隊(duì)、學(xué)校的建設(shè)用地，能轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商嗎？所以土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照國家的法規(guī)和土地使用證上的規(guī)定行使權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。）
第一百四十四條 建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立相應(yīng)的合同。使用期限由當(dāng)事人約定，但不得超過建設(shè)用地使用權(quán)的剩余期限。
（解讀：這一條是說如果“建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押的”，當(dāng)事人應(yīng)訂立書面合同，口頭合同無效。但是現(xiàn)在是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，電子合同早已登上經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)，電子合同難道就不行？
使用期限既然“由當(dāng)事人約定”，那么超不超過剩余期限也就沒必要規(guī)定。因?yàn)楸痉ㄒ呀?jīng)規(guī)定住宅用地土地使用權(quán)的使用期是可以無限延續(xù)的，超過了剩余期限如何延續(xù)，當(dāng)事人無權(quán)約定嗎？所以本條要寫，應(yīng)當(dāng)改為：“建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈(zèng)與或者抵押的，應(yīng)當(dāng)采用法律承認(rèn)的有效形式，口頭合同不具備證據(jù)效力，但當(dāng)事人承認(rèn)的除外?！?/P>
另外，如果土地使用權(quán)不是在平等的民事主體之間轉(zhuǎn)讓，則不是采用合同的形式，例如因國家調(diào)整行政區(qū)劃而發(fā)生的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，以及國家劃撥土地給政府機(jī)關(guān)、軍事單位，上級(jí)劃撥土地給下屬單位等，就可能用文件，命令，通知等形式。）
第一百四十五條 建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請變更登記。
?。ń庾x：這里說的是“申請變更”，也就是說要經(jīng)過批準(zhǔn)，那么“建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與”就不是屬于使用人可以自主處分的民事權(quán)利。申請變更的申請人應(yīng)當(dāng)是原使用人，經(jīng)登記機(jī)關(guān)同意后才能出讓。如果登記機(jī)關(guān)同意出讓，是不是就直接進(jìn)行變更登記，把原使用人變?yōu)槭茏屓耍恍枰茏屓说綀?？立法不說清，將來叫人如何操作？
另外，建設(shè)用地使用權(quán)用于出資，使用權(quán)人不一定變更。使用權(quán)人如果沒有變更，是不是也要登記？）
第一百四十六條 建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分。
?。ń庾x：建設(shè)用地使用權(quán)用于出資，不一定涉及地上附著物。即使建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)生變更，地上附著物如何處分，也應(yīng)由雙方當(dāng)事人約定。）
第一百四十七條 建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈(zèng)與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。
（解讀：轉(zhuǎn)讓和受讓的主體是誰？是平等的民事主體嗎？那么相關(guān)的民事權(quán)利和義務(wù)應(yīng)由雙方協(xié)商約定。如果不是民事主體之間的民事關(guān)系，則不應(yīng)由本法來規(guī)定?，F(xiàn)實(shí)情況是，建設(shè)用使用權(quán)只能由政府批租或劃撥。建設(shè)用地使用權(quán)人要的是凈地，以便建設(shè)。但是政府批租的土地卻是尚未拆遷的生地，要由使用權(quán)人自行拆遷。批租人，用地人和被拆遷人之間的行政關(guān)系、民事關(guān)系成為一團(tuán)亂麻，這就產(chǎn)生了巨大的矛盾。本法所謂的“一并處分”，義務(wù)人是誰？是出讓方還是受讓方？如果是出讓方，那么政府批租建設(shè)用地就應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)將拆遷完成后再向受讓人交付。本來就亂，本法規(guī)定不明，豈不是火上澆油？）
第一百四十八條 建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對(duì)該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金。
?。ń庾x：誰有權(quán)因公共利益提前收回建設(shè)用使用權(quán)？只能是國家吧？那么雙方主體是平等的民事關(guān)系嗎？如果主體是是國家，就是征收征用，而不是收回。國家征收征用，應(yīng)當(dāng)是“國家認(rèn)為有必時(shí)”要可以實(shí)施，而不須要以什么“公共利益”為前提。什么叫“公共利益”，扯不清，國家也沒有必要和可能等扯清楚了再實(shí)施，例如在戰(zhàn)爭和搶險(xiǎn)和救災(zāi)時(shí)。
土地出讓金是否退還，要看具體情況，因?yàn)楦鶕?jù)本法，建設(shè)用地使用權(quán)可能已經(jīng)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或贈(zèng)與過多次，原土地出讓金的交納人早已沒有權(quán)利了。）
第一百四十九條 住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。
?。ń庾x：也就是說住宅建設(shè)用地自動(dòng)延續(xù)是無條件無限期的。那么規(guī)定住宅建設(shè)用地期限又有何意義呢？住宅建設(shè)用地上的建筑沒有用于住宅或是混合使用的，又如何處理呢？）
非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。該土地上的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。
?。ń庾x：這一款在約定和法律法規(guī)之外，沒有本法的規(guī)定，全是按別人的辦，等于沒說。）
第一百五十條 建設(shè)用地使用權(quán)消滅的，出讓人應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理注銷登記。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)收回建設(shè)用地使用權(quán)證書。
（解讀：這一條是土地行政管理內(nèi)容，一方是行政管理機(jī)關(guān)，另一方建設(shè)用地使用權(quán)人。雙方不是平等的民事關(guān)系。在建設(shè)用地使用權(quán)消滅，例如土地被國家征收時(shí)，對(duì)原使用權(quán)人設(shè)定了辦理注銷登記的義務(wù)，但是原使用人就是不辦呢？所以規(guī)定這個(gè)義務(wù)沒有必要。這里應(yīng)規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)消滅時(shí)，土地使用權(quán)證自動(dòng)失效，行政管理關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)注銷并公告，原使用人如果再使用土地權(quán)證主張權(quán)利應(yīng)屬無效，如果用于謀取利益，則是違法。）
第一百五十一條 集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。
?。ń庾x：集體土地和國有土地所有制性質(zhì)不同，管理制度不同，因此二者不可相提并論。國有土地可以批租，而集體土地不行，只有經(jīng)國家征收后才能批租。國家可以通過行政區(qū)劃調(diào)整把農(nóng)村劃為城鎮(zhèn)；根據(jù)憲法，城鎮(zhèn)土地屬于國家所有。而集體卻不能把國有土所有權(quán)地劃為集體所有。集體土地，特別是農(nóng)業(yè)用地，只能按規(guī)定用途使用，而不能隨意變成建設(shè)用地。）
綜上所述，建設(shè)用地使用權(quán)涉及到行政主體，使用人，被拆遷人，受讓人等復(fù)雜的行政關(guān)系和民事關(guān)系，如果不理清理順這些關(guān)系，只會(huì)使現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)存的混亂更加不堪，謂予不信，可以拭目以待。
第十二章就解讀到這里。
