第十三章 宅基地使用權(quán)

　　（解讀：宅基地是農(nóng)村集體分配給農(nóng)民用于建住宅的土地，只有本集體成員才能享受。這是我國每一個農(nóng)民的法定權(quán)利，宅基地面積標準國家有規(guī)定。宅基地分配中雙方主體資格和相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)不同于一般的民事關(guān)系，這是理解本章需注意之點。）

　　第一百五十二條 宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。

　?。ń庾x：住宅地使用權(quán)人既然“依法”，當然就享有相應(yīng)的權(quán)利，但是也得“依法”承擔相應(yīng)的義務(wù)，不能只講權(quán)利，不講義務(wù)。如果“依法”，宅基地使用權(quán)人也不能隨意使用宅基地，不是想建多大就可以建多大，也不可以隨意建附屬設(shè)施。）

　　第一百五十三條，宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。

　?。ń庾x：本法本來就沒有調(diào)整非民事關(guān)系的功能，“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓”不同于一般平等主體的民事行為，故不適用于本法。國家土地管理法是行政管理法規(guī)，本條不寫，也得按此法辦，否則就是違法。所以本條純屬多事。）

　　第一百五十四條 宅基地因自然災(zāi)害等原因滅失的，宅基地使用權(quán)消滅。對失去宅基地的村民，應(yīng)當重新分配宅基地。

　?。ń庾x：前一條已經(jīng)說了，宅基地使用權(quán)的取得，適用土地管理法。使用權(quán)滅失后重新分配，也應(yīng)當適用土地管理法。能夠造成宅基地滅失的自然災(zāi)害，無非是地震、海嘯、洪水，不僅會造成財產(chǎn)滅失，人員也難免傷亡，而且影響范圍一般都比較大，可能超出了一個村的范圍。對于幸存者的安置和重建家園，可能涉及移民救濟等多方面，國家自有規(guī)定。

　　本條終于明確了宅基地使用權(quán)人主體是“村民”而不是“鄉(xiāng)民”，宅基地是通過“分配”得來的，那么實施“分配”的義務(wù)人主體就應(yīng)當是村集體。但是在自然災(zāi)害的破壞程度超過了村集體承受能力時，上一級集體或者上一級政府就得承擔起救災(zāi)和組織重建家園的義務(wù)，而重建家園，不僅僅涉及宅基地的問題。

　　另外，如果村集體或者村民個人對意外災(zāi)害投了保險，那么還涉及保險理賠。

　　所以，對自然災(zāi)害滅失宅基地的情況，不是如此簡單就能說清的。特別是分配宅基地的義務(wù)人不明確，到時村推鄉(xiāng)，鄉(xiāng)推縣，讓村民找誰去？）

　　第一百五十五條 已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當及時辦理變更登記或者注銷登記。

　?。ń庾x：這一條又是涉及土地行政管理事項。宅基地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓嗎？《土地管理法》第六十三條規(guī)定 ：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓。”宅基地使用權(quán)是集體所有土地上的權(quán)利，理應(yīng)服從土地管理法規(guī)定。）

　　綜上所述，關(guān)于農(nóng)村宅基地使用權(quán)所涉及的主體及其權(quán)利和義務(wù)，已超出了本法適用范圍。《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。

　　農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。

　　農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。

　　農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。“

　　《土地管理法》已有規(guī)定，本法又何必多此一舉？

　　第十三章就解讀到此。

　　第十四章 地役權(quán)

　?。ń庾x：“地役權(quán)”是指在相鄰關(guān)系以外，權(quán)利人按照合同約定處理不動產(chǎn)相鄰的兩個或者兩個以上權(quán)利人之間在通行、通風、采光等方面產(chǎn)生的各種關(guān)系，利用他人的不動產(chǎn)以提高自己的生產(chǎn)或者生活水平，比如甲公司和乙公司約定，借用乙公司的道路通行，以便利甲公司員工的出入。

　　看了這個解釋，有人也許會問：這不就是相鄰關(guān)系嗎？是的，其實就相鄰關(guān)系，南京人不會跑到北京去設(shè)立地役權(quán)。那么為什么在相鄰關(guān)系之外，又弄出個地役權(quán)來呢？這是一個法律專家自己也無法說清的問題。立法者一心想要否定我國獨立的社會主義中華法系，把我國法律納入到大陸法系之中去。然而大陸法系國家對地役權(quán)的認識卻不一致，有的國家對相鄰權(quán)和地役權(quán)采取合并，而有的國家則采取分離。這不過是大陸法系僵化老化形而上學繁瑣哲學體系混亂的一個表現(xiàn)而已。這種差別反映到國內(nèi)，也就產(chǎn)生了兩派，現(xiàn)在是分離派占了上風，所以就有了“地役權(quán)”這么個玩意。至于大家懂不懂，有沒有用，那就不管了。）

　　第一百五十六條 地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。

　?。ń庾x：根據(jù)我國《民法通則》，處理不動產(chǎn)相鄰關(guān)系的原則是“有利生產(chǎn)，方便生活，團結(jié)互助，公平合理”。相鄰關(guān)系中有法定義務(wù)和設(shè)定義務(wù)兩種。法定義務(wù)是不動產(chǎn)所有人對相鄰人必須承擔的義務(wù)。例如鐵路或高速公路要通過居民點，那就必須為當?shù)鼐用窳粲写┰酵ㄐ械暮刺鞓蛑惖耐ǖ篮驮O(shè)置隔音降噪設(shè)施。如果在別人的建筑物前面或側(cè)面建設(shè)，也必須為他人留有通行、通風、采光、排水的通道或間距。又比如大樓門廳大堂的所有人或承包人，必須不影響他人進出通行。如果做不到，則構(gòu)成對他人的侵權(quán)，就要承擔相應(yīng)的過錯責任或者無過錯責任。

　　而設(shè)定義務(wù)則是雙方當事人在平等自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商約定的義務(wù)。例如在別人建筑物后面建設(shè)，需要前面不動產(chǎn)所有人給予通行方便，而前面不動產(chǎn)所有人可以同意，也可以不同意。如果雙方平等協(xié)商達成協(xié)議，則后面的人才能取得所謂的“地役權(quán)”。其實就是在他人的不動產(chǎn)上取得部分使用權(quán)，那么如果雙方一致，也就不限于相鄰關(guān)系了。

　　這一條說地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人不動產(chǎn)。至于能不能提高自已不動產(chǎn)的效益，與他人無關(guān)，與法律也無關(guān)，說了也沒用。問題是相鄰人不是天生的地役權(quán)人，相鄰人只有在和不動產(chǎn)所有人簽訂了合同之后才能變成地役權(quán)人，那么首先要有合同約定，然后才有地役權(quán)人及相應(yīng)權(quán)利吧？合同還沒有定，哪來的地役權(quán)人及其權(quán)利？如果是先有地役權(quán)人，那么就是相鄰人必須要和地役權(quán)人訂立合同，否則地役權(quán)人的地役權(quán)何從實現(xiàn)？但是這對相鄰人公平嗎？行得通嗎？如果相鄰人就是不同意，法律能管得了嗎？

　　如果地役權(quán)是法定的，相鄰人必須承認，否則就是侵權(quán)，那么就必須對地役權(quán)和地役權(quán)人做出法律的界定，如果沒有限制條件，只要是相鄰關(guān)系，就可以主張地役權(quán)，且不是要亂套？）

　　前款所稱他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地。

　?。ń庾x：也就是提供方使的不動產(chǎn)為“供役地”，需要方的不動產(chǎn)為“需役地”。但是兩地相距多遠并限無限制。其實只要是有人需要，只要供役地權(quán)利人同意，就可以在不動產(chǎn)上設(shè)立“地役權(quán)”。雙方是平等民事主體，只要互相協(xié)商一致，是租用也好，是借用也好，是長期也好，是短期也好，實際上與是否相鄰已沒有關(guān)系了，法律何必多管？如果一方要用，另一方就是不讓，難道不可以？那么根據(jù)本法，“供役”地所有人就是不提供方便，是不是構(gòu)成侵權(quán)？如果發(fā)生糾紛，人民法院當如何判處？如果供役地只有一處，而需役地卻有多處，那么地役權(quán)是否可以共享？是否具有排他性？只對其中一家設(shè)立地役權(quán)，對其他需役地人是否構(gòu)成侵權(quán)？法律管得了這么多嗎？法律管不了的，何必多事呢？）

　　第一百五十七條 設(shè)立地役權(quán)，當事人應(yīng)當采取書面形式訂立地役權(quán)合同。

　　地役權(quán)合同一般包括下列條款：

　　（一）當事人的姓名或者名稱和住所；

　　（二）供役地和需役地的位置；

　　（三）利用目的和方法；

　?。ㄋ模├闷谙蓿?/P>

　?。ㄎ澹┵M用及其支付方式；

　?。┙鉀Q爭議的方法。

　?。ń庾x：前面已經(jīng)說過，合同的形式應(yīng)是法律承認的有效形式，不一定僅限于書面合同。對于無效形式合同，如果雙當事人承認，應(yīng)當承認其有效。合同的內(nèi)容，應(yīng)當包括生效條件，登記義務(wù)和對抗第三人條件的條款，以免設(shè)下陷阱引起糾紛。）

　　第一百五十八條 地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立。當事人要求登記的，可以向登記機構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

　?。ń庾x：本法一再出現(xiàn)“善意第三人”，這實際上是陷阱機關(guān)，理應(yīng)通過完善法律來消除，而不是故意設(shè)置。一女二嫁如果不是違法，至少也是不道德的。這里是當事人要求登陸記的才登記，不是必須登記，未經(jīng)登記又不得對抗“善意第三人”，那么只要有利可圖，一女二嫁又有何妨？）

　　第一百五十九條 供役地權(quán)利人應(yīng)當按照合同約定，允許地役權(quán)人利用其土地，不得妨害地役權(quán)人行使權(quán)利。

　?。ń庾x：供役地權(quán)利人應(yīng)當不妨害地役權(quán)人按照合同的約定使用權(quán)利，但前提是地役人要履行合同約定的義務(wù)。供役人提供了地役權(quán)后，如何使用和管理應(yīng)當是地役權(quán)人的事，如果地役權(quán)是通道，那么供役人可能無法判定使用該通道的是不是地役人，又如何“不妨害地役權(quán)人行使權(quán)利”呢？如果是違約，就按違約處理，法律又何必多管閑事？）

　　第一百六十條 地役權(quán)人應(yīng)當按照合同約定的利用目的和方法利用供役地，盡量減少對供役地權(quán)利人物權(quán)的限制。

　?。ń庾x：既然是按合同約定辦事，那么雙方應(yīng)按合同享受權(quán)利和履行義務(wù)，違約按違約處理，這一條實屬多余。）

　　第一百六十一條 地役權(quán)的期限由當事人約定，但不得超過土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)的剩余期限。

　?。ń庾x：合同條款由當事人約定，如果約定事項違反法律規(guī)定，屬于無效條款，但是無效條款是否影響合同的有效性，要根據(jù)《合同法》規(guī)定。民事法律只能規(guī)定民事主體行為的有效條件，而不能禁止民事主體的無效行為，民事主體雙方的約定，法律可以不承認其有效性，但是不能不讓人家約定。）

　　第一百六十二條 土地所有權(quán)人享有地役權(quán)或者負擔地役權(quán)的，設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)時，該土地承包經(jīng)營權(quán)人、宅基地使用權(quán)人繼續(xù)享有或者負擔已設(shè)立的地役權(quán)。

　　（解讀：這還是要看地役權(quán)是法定權(quán)利還是設(shè)定權(quán)利，法定權(quán)利按法律規(guī)定，合同設(shè)定的權(quán)利是否轉(zhuǎn)讓或繼承，應(yīng)按當事人的約定。）

　　第一百六十三條　土地上已設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利的，未經(jīng)用益物權(quán)人同意，土地所有權(quán)人不得設(shè)立地役權(quán)。

　　（解讀：應(yīng)是設(shè)立無效。土地在設(shè)立了承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利之前，已經(jīng)設(shè)立了地役權(quán)的怎么辦？例如設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，必須封閉已有的道路進行建設(shè)，造成周邊他人要繞道通行，這是現(xiàn)實中常有的事。這算不算對相鄰人的侵權(quán)？）

　　第一百六十四條　地役權(quán)不得單獨轉(zhuǎn)讓。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等轉(zhuǎn)讓的，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但合同另有約定的除外。

　　（解讀：地役權(quán)為何不能單獨轉(zhuǎn)讓？例如某地役權(quán)人另外又取得了一個通道，為何不能將原通道通行權(quán)全部或部份轉(zhuǎn)讓給他人？后面又說用益物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，地役權(quán)是否一并轉(zhuǎn)讓，可以由當事人在合同中約定，如果合同約定不一并轉(zhuǎn)讓，那么就是可以單獨轉(zhuǎn)讓。如果合同沒有約定，或約定不明，才可視為一并轉(zhuǎn)讓。）

　　第一百六十五條　地役權(quán)不得單獨抵押。土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。

　?。ń庾x：抵押要雙方同意，用地役權(quán)抵押，相對人要是同意，又有何不可？又不是拿老婆抵押。當然，有沒有人要，抵押是否有效，是另一回事，向你抵押你會要嗎？沒有人如此弱智吧？土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)是特定主體的權(quán)利，不是可以隨便抵押的。）

　　第一百六十六條　需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，受讓人同時享有地役權(quán)。

　?。ń庾x：事情如果都這么簡單就好了，受讓人同時享有地役權(quán)，那么義務(wù)呢？是不是可以不承擔？）

　　第一百六十七條　供役地以及供役地上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，地役權(quán)對受讓人具有約束力。

　?。ń庾x：如果受讓人事先不知道有地役權(quán)存在，那么受讓人不是太吃虧了嗎？轉(zhuǎn)讓時如果轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權(quán)的，應(yīng)將相應(yīng)權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓才對吧？）

　　第一百六十八條　地役權(quán)人有下列情形之一的，供役地權(quán)利人有權(quán)解除地役權(quán)合同，地役權(quán)消滅：

　?。ㄒ唬┻`反法律規(guī)定或者合同約定，濫用地役權(quán)；

　?。ǘ┯袃斃霉┮鄣?，約定的付款期間屆滿后在合理期限內(nèi)經(jīng)兩次催告未支付費用。

　?。ń庾x：也就是說，這兩條是合同的必備條款，合同中寫不寫都可以按此執(zhí)行。）

　　第一百六十九條　已經(jīng)登記的地役權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當及時辦理變更登記或者注銷登記。

　?。ń庾x：言下之意，就是未登記的就可以不辦了。）

　　綜上所述，這一章所講的地役權(quán)，實際上是就是相鄰關(guān)系。不動產(chǎn)所有人除了要履行法定的義務(wù)之外，可以按照合同約定承擔義務(wù)，當然也可以取得收益。這本來是正常的民事法律關(guān)系。但是本法為相鄰人設(shè)立了一個“地役權(quán)”，卻沒有前提條件和限制條件，似乎只要因為是相鄰，就可以自然取得“地役權(quán)”，對不動產(chǎn)所有人設(shè)定了種種義務(wù)，限制了種種權(quán)利，這與財產(chǎn)所有權(quán)理論不是背道而馳嗎？

　　中華民族對相鄰關(guān)系歷來有著自己的理解?！叭f里捎書只為墻，讓他三尺又何妨？萬里長城今猶在，不見當年秦始皇?！敝袊说倪@種泱泱大國之風，歷來崇尚大度寬容，而不齒于緇珠必較的狗肚雞腸。在中國，農(nóng)村中借地通行是很平常的事，過路人摘個瓜果嘗嘗不能算偷，魯迅的《社戲》中“偷”蠶豆的有趣描寫，表現(xiàn)的是淳樸的民風。在人家屋檐下避個雨，人家會請你進屋坐坐，進上一杯茶水。樹枝長到別人家院子里，沒有人會為此計較；上海弄堂里，曬衣服竹竿搭在對面人家的窗臺上，大家相安無事。這是西方大陸法系國家根本無法理解的胸懷和氣度?！睹穹ㄍ▌t》對相鄰關(guān)系確立的“有利生產(chǎn)，方便生活，團結(jié)互助，公平合理”的原則，是符合我國國情的人性化的規(guī)定，體現(xiàn)了法律的科學和文明，且早已深入人心。而從大陸法系引進的所謂“地役權(quán)”，透著西方市儈的僵尸和銅臭氣息，與中華民族寬廣博大的社會風尚格格不入。法律要與社會制度和國情相適應(yīng)，外國人的社會行為和社會心里和中國人有著巨大差異，在中國為中國人立法，為何要學外國？想要把民眾引向何方？

　　十四章就解讀到此。

　　第四編　擔保物權(quán)

　　（解讀：“擔保物權(quán)”就是用物權(quán)做擔保，倒裝句也，故洋味十足。擔保就是指在借貸、買賣等民事活動中，債務(wù)人或者第三人將自己所有的財產(chǎn)作為履行債務(wù)的擔保。債務(wù)人未履行債務(wù)時，債權(quán)人依照法律規(guī)定的程序就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。擔保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。

　　擔保的形式有多種。用物權(quán)擔保只是其中之一而已，現(xiàn)有《擔保法》有全面的規(guī)定，下面將與《擔保法》對照來解讀。）

　　第四編　擔保物權(quán)

　　第十五章　一般規(guī)定

　　第一百七十條　擔保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外。

　?。ń庾x：擔保是一個民事行為，是當事人自愿設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)，如果擔保不成立，哪里來的“擔保物權(quán)人”？所以下面一條應(yīng)放到這一條前面來，先講擔保的產(chǎn)生，后講擔保物權(quán)。

　　《擔保法》第三條規(guī)定：“擔?；顒討?yīng)當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則”，也就是《民法通則》規(guī)定的民事法律通用法則。擔保既然是民事行為，也應(yīng)當遵循這一法則，當事人應(yīng)當按照合同的約定履行義務(wù)，享受權(quán)利。）

　　第一百七十一條　債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現(xiàn)其債權(quán)，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔保物權(quán)。

　　（解讀：這一條是講擔保的產(chǎn)生，應(yīng)當放在最前面?！稉７ā返诙l規(guī)定，“ 在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔保。

　　本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。“

　　可見《物權(quán)法》和《擔保法》是有差別的，《擔保法》的適用范圍比本法要寬得多。這樣就出現(xiàn)兩種設(shè)立擔保的依據(jù)，既可以依照《擔保法》設(shè)立擔保，也可以依據(jù)《物權(quán)法》設(shè)立擔保，是一事兩法，以后執(zhí)行必然會有麻煩。）

　　第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保的，可以要求債務(wù)人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規(guī)定。

　?。ń庾x：《擔保法》第四條規(guī)定：“ 第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保時，可以要求債務(wù)人提供反擔保。

　　反擔保適用本法擔保的規(guī)定?！?/P>

　　“可以要求”，當然也可以不要求，但是當?shù)谌艘蠓磽r，債務(wù)人是不能拒絕的，否則第三人可以不向債務(wù)人提供擔保。

　　“反擔保適用本法和其他法律的規(guī)定”，其他法律只能是《擔保法》，說明本法和《擔保法》可以平行適用。）

　　第一百七十二條　設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

　　擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任。

　?。ń庾x：《擔保法》第五條： “擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。

　　擔保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責任?！?/P>

　　這一條是講擔保行為的有效條件?！稉７ā敷w現(xiàn)了民事行為由當事人自己做主的原則，即擔保是否有效，完全看當事人的約定。

　　擔保合同無效的后果，本法完全是照抄《擔保法》，談不上是“制定”。）

　　第一百七十三條　擔保物權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照約定。

　　（解讀：這一條是講擔保的范圍，可以包括上述內(nèi)容，但在具體擔保時，擔保的范圍由當事人約定，法律并無硬性規(guī)定，也沒有必要規(guī)定。）

　　第一百七十四條　擔保期間，擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

　?。ń庾x：擔保的后果可能發(fā)生但不一定發(fā)生。債務(wù)人清償了全部到期債務(wù)，則擔保后果就不發(fā)生；當債務(wù)人沒有或者沒有全部清償?shù)狡趥鶆?wù)時，擔保的后果才會發(fā)生。因此在擔保期未滿時，如果擔保財產(chǎn)毀損滅失或被征收，且事先又沒有約定，那么擔保人有告知債權(quán)人的義務(wù)，否則債權(quán)人怎么知道呢？然后擔保人應(yīng)重新向債務(wù)人設(shè)定擔保物并經(jīng)債權(quán)人同意。提存只是重新設(shè)定擔保的一種方式而已，僅有這一種形式，顯然對債權(quán)人是不利的。如果債務(wù)到期債務(wù)人又不能清償時，擔保人才說出擔保物毀損、滅失或被征收，這是擔保人未盡到告知和重新設(shè)定的義務(wù)，應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任，這樣才能保證債權(quán)人的利益。這一條的規(guī)定，給債務(wù)人擔保人設(shè)置陷阱提供了條件，而對債權(quán)人是非常不利的。）

　　注意本條“擔保財產(chǎn)”的提法，已經(jīng)超出了物權(quán)的范圍而進入財產(chǎn)權(quán)的范圍了。）

　　第一百七十五條　第三人提供擔保，未經(jīng)其書面同意，債權(quán)人允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)的，擔保人不再承擔相應(yīng)的擔保責任。

　?。ń庾x：這一條是說第三人為債務(wù)人提供擔保，注意：是否要債務(wù)人提供反擔保沒說。未經(jīng)第三人同意，債權(quán)人允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或部分債務(wù)，就是債權(quán)人同意不向原債務(wù)人追討，而向轉(zhuǎn)移后的債務(wù)人追討，這時擔保人就不再承擔擔保責任了。本來擔保就是向債務(wù)人提供的，現(xiàn)在債務(wù)人變了，那么擔保當然就不存在了。例如本來擔保是為張三提供的，現(xiàn)在債權(quán)人同意張三把債務(wù)轉(zhuǎn)給李四，又沒有經(jīng)過擔保人同意，如果李四不還，債權(quán)人當然只能找張三，與擔保人有什么關(guān)系？平等主體的民事行為以自愿為原則，債權(quán)人與張三、李四之間的約定，擔保人沒有參與，與擔保人當然無關(guān)。這一條不是廢話嗎？如果債權(quán)人發(fā)生轉(zhuǎn)移呢？因為債務(wù)人沒變，擔保的對象沒變，因此擔保的義務(wù)也不能變。）

　　第一百七十六條　被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　?。ń庾x：什么叫“人的擔保”？其實應(yīng)當叫“保證人”。保證是擔保的一種，但是本法沒列入。這一條是說對同一債務(wù)有多種擔保形式時如何處理。在既有財產(chǎn)擔保又有保證擔保的情況下，債權(quán)人可以先用物的擔保實現(xiàn)債權(quán)。但是如果保證擔保比物的擔保更容易實現(xiàn)呢？所以在多種擔保并存并且事先沒約定或者約定不明的情況下，債權(quán)人應(yīng)當有權(quán)做出對自己有利的選擇，當然，如果選擇錯誤，由其自己負責。

　　提供擔保的第三人承擔擔保責任后，是否有權(quán)向債務(wù)人追償，應(yīng)按合同約定，有反擔保的應(yīng)按反擔保物實現(xiàn)權(quán)利。沒有反擔保的，如果擔保人自愿無償提供擔保的，則無權(quán)提出追償。）

　　第一百七十七條　有下列情形之一的，擔保物權(quán)消滅：

　?。ㄒ唬┲鱾鶛?quán)消滅；

　?。ǘＮ餀?quán)實現(xiàn)；

　?。ㄈ﹤鶛?quán)人放棄擔保物權(quán)；

　?。ㄋ模┓梢?guī)定擔保物權(quán)消滅的其他情形。

　?。ń庾x：這里又涉及民事行為的有效條件。擔保物權(quán)應(yīng)以合同生效而生效，以合同終止而終止，以合同消滅而消滅。本法172條和《擔保法》第五規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”。那么擔保物權(quán)也就要以主合同的消滅而消滅。這里要注意，如果債權(quán)人違背民事行為有效性的一般規(guī)定，惡意串通放棄擔保物權(quán)的，應(yīng)是無效的。）

　　第一百七十八條　擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。

　?。ń庾x：這一條是對《擔保法》的否定，想要以本法而代之。不一致的要適用本法，一致的當然也可適用本法，也就是不管一致不一致，都要按本法辦，豈不是對《擔保法》的否定嗎？何不將《擔保法》廢除算了？然而可惜的本法的適用范圍只限于物權(quán)，而《擔保法》適用于一切財產(chǎn)。在擔保規(guī)范上，本法代替不了《擔保法》，而《擔保法》卻可以包括本法。例如《擔保法》涉及保證，涉及定金，而本法沒有，這就是與本法不一致，如何適用本法？所以應(yīng)是本法服從《擔保法》而不是相反。前面已經(jīng)一再有“法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定，這里又在否定《擔保法》，這不是自相矛盾嗎？又不具有全面的適用范圍，又要否定《擔保法》，哪有如此霸道不講理的？）

　　綜上所述，擔保是一種民事行為，已有專門的《擔保法》調(diào)整，《物權(quán)法》又橫插一杠子，想要取而代之，但因適用范圍有限，實際上代替不了，《擔保法》又沒有廢除，造成兩法并存的局面，這樣立法，不是自找麻煩嗎？讓人不可理解。

　　十五章就解讀到此。