四、關(guān)于“刑事違法性”問題

　　刑法學(xué)犯罪概念中必然包含有刑事違法性要素，而犯罪學(xué)上的犯罪概念不應(yīng)包含這一要素，這既是由這兩門學(xué)科自身的性質(zhì)和任務(wù)決定的，也是二者對犯罪的本質(zhì)特征-社會危害性從不同角度進(jìn)行把握的邏輯結(jié)果。

　　犯罪固然是具有嚴(yán)重社會危害性的行為，但在社會生活中，某一危害社會的行為是否達(dá)到了“相當(dāng)嚴(yán)重”的程度，不同階層的人，尤其是居于不同權(quán)力階層的人往往認(rèn)識不一致。統(tǒng)治階級為了避免這種認(rèn)識的不一致導(dǎo)致對維護(hù)統(tǒng)治秩序的破壞，就需要通過國家權(quán)力機(jī)關(guān)以立法的形式對“什么是具有嚴(yán)重社會危害性的行為”加以明確的規(guī)定。這就使刑法中的犯罪在嚴(yán)重危害性特征之外，又派生出第二個重要特征-刑事違法性。第一特征除了具有深刻的社會政治內(nèi)容外，客觀上也賦予了犯罪十分明顯的法律形式特征。這樣，判定現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的危害行為，只有符合刑法規(guī)定的特定樣態(tài)（構(gòu)成要件）時，才能認(rèn)定為犯罪；如果不具備刑法規(guī)定的特定樣態(tài)，即使行為具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的社會危害性，因其不具有犯罪的法律特征，不能認(rèn)定為犯罪。（注：參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第85頁。）顯然，作為規(guī)范性學(xué)科的刑法學(xué)，其犯罪概念中的刑事違法性要素，是基于罪刑法定原則的要求，從司法角度，即在立法者已經(jīng)將某種行為規(guī)定為犯罪的前提下，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定已發(fā)生的侵害行為是否達(dá)到了刑法所標(biāo)示的“嚴(yán)重危害社會”的程度這一角度提出的。由此，無刑法即無犯罪，更無以判處行為人的刑罰，罪與刑都必須預(yù)先由法律予以明確規(guī)定，就成為學(xué)界思考犯罪問題和處理罪與刑關(guān)系的前提和基礎(chǔ)；通過系統(tǒng)的闡述罪刑規(guī)范，以助于刑事司法準(zhǔn)確定罪量刑任務(wù)之完成，就成為刑法學(xué)的基本職責(zé)。刑法學(xué)也正是通過分析罪的法律特征（法律上的構(gòu)成要件），將此種犯罪與彼種犯罪以及犯罪行為與一般違法和不道德行為嚴(yán)格區(qū)別開來，為準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪和處罰犯罪人提供法律標(biāo)準(zhǔn)，并以此杜絕司法擅斷和類推，實(shí)現(xiàn)刑法懲罰犯罪保證人權(quán)目的。

　　而在犯罪學(xué)意義上，刑事司法中需要認(rèn)定的犯罪只不過是立法者對客觀存在的具有社會危害性的行為進(jìn)行有意識地篩選和分類的結(jié)果。因此，“犯罪未必是違反刑法的或法律范疇之內(nèi)的行為，”（注：參見理查德·昆尼：《新犯罪學(xué)》，中國國際出版社1988年版，第8頁。 ）它本身具有不依賴于法的規(guī)范性而獨(dú)立存在的屬性。同時，由于犯罪學(xué)并不以研究如何依法認(rèn)定和處罰犯罪人為己任，而是以如何預(yù)防犯罪作為自己的出發(fā)點(diǎn)和最終歸屬。因此，犯罪學(xué)所研究的犯罪“不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于刑法典中規(guī)定的犯罪行為，而是應(yīng)當(dāng)剝掉的抽象的法律形式的外衣，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到犯罪現(xiàn)象的廣泛社會危害性，認(rèn)識到犯罪是一種社會現(xiàn)象。”（注：參見徐久生編：《德國犯罪學(xué)研究探要》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第4頁。）這也正如法國著名犯罪學(xué)皮納特爾所言， “犯罪學(xué)家認(rèn)為，從犯罪中主要應(yīng)當(dāng)看到的并不是由刑法規(guī)定的法律實(shí)體，而是應(yīng)當(dāng)看到這一實(shí)體所掩蓋的‘人的現(xiàn)象’與‘社會現(xiàn)象’，”（注：［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總精義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第55頁。）即應(yīng)當(dāng)看到的是，犯罪不是法律規(guī)定的產(chǎn)物，而是構(gòu)成社會的人實(shí)施的侵犯社會秩序的現(xiàn)實(shí)。可以說，對犯罪的考察超越于刑法的規(guī)定性，正是犯罪學(xué)存在的特殊價值體現(xiàn)，也是犯罪學(xué)完成自己的任務(wù)和發(fā)揮其獨(dú)特學(xué)術(shù)職能的根本保證。因?yàn)橹挥羞@樣，犯罪學(xué)才不至于把刑法罪行定義作為研究犯罪的起點(diǎn)，才能避免陷入刑法理論由犯罪的法律特征所引出的很具有迷惑性的如下邏輯：“不具有犯罪的法律特征的行為，也不具有犯罪的本質(zhì)特征”；（注：張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第85頁。）才能避免陷入這樣一種無為境地：“既不能批判地分析一種邪惡制度（如納粹主義）下的刑法立法和適用，也不能調(diào)查在民主法治國家里刑法與適用對犯罪監(jiān)督所起的作用，”（注：［德］漢思·約阿希姆·施奈德：《犯罪學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第76頁。）從而才能把“犯罪的法的規(guī)范性”本身也納入自己的犯罪對策體系中進(jìn)行理性評價，以自己獨(dú)特的視野和研究結(jié)論去影響和幫助刑事立法和刑事司法的不斷改良，使之更符合預(yù)防犯罪的目的。

　　另一方面，從人類社會發(fā)展史和刑事立法的過程看，刑法上的犯罪作為階級社會所特有的產(chǎn)物，僅僅是對在此之前已經(jīng)實(shí)際存在的“嚴(yán)重危害社會的行為”的法律確認(rèn)，在時間序列和因果關(guān)系順序上，嚴(yán)重危害社會的行為（即犯罪學(xué)上的犯罪）是先于刑法定義的出現(xiàn)而存在的，即先有實(shí)質(zhì)（事實(shí)性）犯罪，后才有對實(shí)質(zhì)（事實(shí)性）犯罪的刑法確認(rèn)（法定犯罪）。這也決定了將犯罪作為一種歷史和現(xiàn)實(shí)的客觀現(xiàn)象進(jìn)行考察的犯罪學(xué)，在界定犯罪和確定自己的研究范圍時，不僅不可能盲目接受“刑事違法性”要素的制約，而且還應(yīng)對行為的刑事違法性本身，從控制犯罪的合理性和有效性角度進(jìn)行檢驗(yàn)。這樣，在與刑法學(xué)的相對意義上，犯罪具有刑事違法性的“當(dāng)然性”，在犯罪學(xué)中就表現(xiàn)為刑法中規(guī)定某種行為的“應(yīng)然性”，即是否應(yīng)當(dāng)賦予某種行為刑事違法性。顯然，這里存在一個認(rèn)識論上的基本問題，即存在本身與對存在的認(rèn)識問題。具有嚴(yán)重危害社會的行為是否存在是一回事，立法上是否將這種行為命名為（稱呼為）犯罪行為和司法中是否將其判定為犯罪行為則又是另外一回事。如果說刑法學(xué)上的犯罪概念揭示犯罪內(nèi)涵遵從于法的規(guī)定性，是保障司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪的“統(tǒng)一性”和實(shí)現(xiàn)司法公正的必然要求；那么犯罪學(xué)犯罪概念揭示犯罪內(nèi)涵只遵從危害的事實(shí)性，則是實(shí)現(xiàn)國家控制犯罪的理智性和保證社會自身實(shí)現(xiàn)和平與發(fā)展的客觀要求。

　　此外，刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)基于定罪的規(guī)范運(yùn)作而設(shè)立，因此它們是相當(dāng)教條和機(jī)械的。這對于刑法學(xué)研究犯罪現(xiàn)象至關(guān)重要。查對犯罪學(xué)而言，無論在理論研究和預(yù)防實(shí)踐中，這些標(biāo)準(zhǔn)都是難以接受的。例如，一次盜竊達(dá)到法定數(shù)額（如500—2000 元以上）的就可以被認(rèn)定為刑法上的犯罪；反之，卻不應(yīng)將其納入犯罪學(xué)研究的視野，去描述其存在狀態(tài)、分析其形成原因和探討其防范對策。這無疑是荒謬的。