三、關(guān)于“社會危害性”問題

　　犯罪的本質(zhì)屬性在于其嚴(yán)重的社會危害性。犯罪概念中必須包含這一要素。對此，無論在刑法學(xué)領(lǐng)域還是犯罪學(xué)領(lǐng)域均無爭議。顯然，如果某一行為對社會沒有嚴(yán)重危害，刑法就不會將其規(guī)定為犯罪并力圖通過社會制裁體系中最嚴(yán)厲的手段-刑罰加以遏制；犯罪學(xué)也不會去探討其存在的狀態(tài)、原因和采取的預(yù)防措施。這樣，這種行為就既不會成為刑法學(xué)上的犯罪，也不會成為犯罪學(xué)上的犯罪。但是，對于“社會危害性”這一犯罪最本質(zhì)的特征，刑法學(xué)與犯罪學(xué)是否是在同一意義上理解的？對此，學(xué)界鮮有正面論述。筆者認(rèn)為，回答應(yīng)當(dāng)是否定的。認(rèn)識到這一基本點(diǎn)意義重大。因?yàn)檫@不僅關(guān)系到刑法學(xué)犯罪概念與犯罪學(xué)犯罪概念區(qū)別的實(shí)質(zhì)，而且關(guān)系到科學(xué)的犯罪觀主要應(yīng)當(dāng)在何種程度犯罪概念的基礎(chǔ)之上建立。

　　在刑法學(xué)視野中，社會危害性，首先是基于立法的需要，即作為立法者回答“何種行為應(yīng)當(dāng)被判定為犯罪以及對所規(guī)定的犯罪應(yīng)當(dāng)如何處罰”這一問題的依據(jù)而提出的。但作為刑事立法依據(jù)的社會危害性，不僅在于其本身的客觀性，而且也在于立法者對這種客觀危害性的主觀認(rèn)定。換言之，“正是犯罪行為客觀的社會危害性連同它的其他屬性一起，才是承認(rèn)這種行為是犯罪和應(yīng)受刑事處罰的根據(jù)?！保ㄗⅲ海厶K］ b·h·庫德里亞夫采夫主編：《犯罪的動機(jī)》，群眾出版社1992年版，第9 頁。）這里的“其他屬性”，應(yīng)從兩個方面來看：

　　首先，刑法中的社會危害性被賦予了鮮明的階級內(nèi)涵。按照馬克思法學(xué)基本理論的觀點(diǎn)，規(guī)定犯罪與刑罰的刑法是由掌握國家政權(quán)的階段即統(tǒng)治階級根據(jù)自身的意志和利益需要而制定，并為其統(tǒng)治服務(wù)的。刑法的階級本質(zhì)決定了立法者在決定是否以及如何將一定行為規(guī)定為犯罪時，不可能只從該行為對社會的客觀危害角度去考慮，而必須同時充分顧及維護(hù)現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的需要，即必須對行為的社會危害性從階級利益出發(fā)進(jìn)行評價。在作為統(tǒng)治階級代言人的立法者看來，應(yīng)當(dāng)在刑法上的被規(guī)定為犯罪的只是這樣一些行為：一方面，這些行為對社會具有一定的客觀危害性；另一方面，這些行為對統(tǒng)治階級力圖建立和維護(hù)的政治、經(jīng)濟(jì)和其他方面的社會秩序構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重危害，也就是說，這種行為的侵犯性與主體意志（統(tǒng)治意志）具有明顯的不相容性。刑法上的犯罪只能是二者結(jié)合的產(chǎn)物，并且在正常情況下，二者之間越接近，則行為被規(guī)定為犯罪的可能性就越大，對其配置的刑罰也越重。這是古往今來創(chuàng)制法律的定式。刑法在規(guī)定犯罪方面遵從于社會危害的客觀性，體現(xiàn)了犯罪的社會性，即犯罪其有對某一社會形態(tài)中的各階層利益以及整體利益造成危害的事實(shí)特征。（注：參見楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第32頁。）這也是刑法得以實(shí)施的必要條件。如果將根本沒有社會危害性的行為規(guī)定為犯罪，則刑法就會因缺乏最基本的社會基礎(chǔ)而無法實(shí)施，立法創(chuàng)設(shè)罪名本身也就失去了意義。而基于統(tǒng)治意志對社會危害性進(jìn)行評價，則反映了刑法規(guī)定犯罪的政治趨向。如此，刑法作為階級斗爭的工具才能發(fā)揮作用。由于刑法是產(chǎn)生和存在于階級社會中的，因此在規(guī)定犯罪的社會性與階級性方面兩者之間不可能完全吻合。前者始終會受后者制約。在專制政體或剝削制度下，所能看到的正是二者之間不可能完全吻合。前者始終會受后者制約。在專制政體或剝削制度下，刑法也是根據(jù)社會上各種行為的社會危害性程度，有選擇地宣布某種行為是犯罪的，（注：參見肖揚(yáng)主編：《中國新刑法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第48頁。）在規(guī)定犯罪方面也只能追求社會性需要與階級性需要之間的最大限度的近似值，不僅不可能將客觀上嚴(yán)重危害國家和人民利益的行為都規(guī)定為刑法上的犯罪，而且也難以避免在特定條件下將不具有或只有較小社會危害性的行為也視為刑法上的犯罪。這說明了“刑法上規(guī)定的行為有政治色彩，國家把某些行為定為犯罪的行為原本就具有政治色彩?！保ㄗⅲ海勖溃堇聿榈隆だツ岬龋骸缎路缸飳W(xué)》，中國國際廣播出版社1988年版，第144頁。）

　　其次，刑法中的社會危害性具有主客觀相統(tǒng)一的屬性。刑法將具有社會危害性的行為規(guī)定為犯罪，其目的在于通過追究行為人的刑事責(zé)任（主要表現(xiàn)為刑罰處罰）以遏止這類行為的發(fā)生。而遏止的前提是：行為人具有辨別是非和控制自己行為的主觀能力；否則，追究行為人的刑事責(zé)任就形同“對牛彈琴”，不僅難以實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目的，而且也背離了刑法保障人權(quán)的宗旨。因此，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的社會危害性的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是主客觀的統(tǒng)一，即只有一定的人在罪過心理支配下實(shí)施的危害社會的行為，才可能具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的社會危害。（注：參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第82頁。）這也正如日本學(xué)者所提出的那樣，“作為刑法學(xué)對象的人在成為負(fù)擔(dān)作為對犯罪行為進(jìn)行法律非難的責(zé)任的主體時，同時也成為包含改善要素、贖罪要素的刑罰的主體?！保ㄗⅲ海廴眨荽筅Ｈ剩骸斗缸镎摰幕締栴}》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第3頁。）如果離開了行為人的罪過心理，只著重于行為本身的社會危害性，則制定和適用刑法所追求的這種改善要素和贖罪要素就失去了存在的基礎(chǔ)。因此，縱然行為有嚴(yán)重的社會危害性，但行為人并無罪過心理，則該行為就不是刑法意義上的危害行為，從而排除了其犯罪性。

　　因此，刑法上的社會危害性，并非本來意義的社會危害性，而只是客觀分割性與統(tǒng)治意志不相容性的統(tǒng)一，是主觀罪過和客觀危害的統(tǒng)一。這決定了以刑法為研究對象的刑法學(xué)，只能戴著這層面紗去理解能表征犯罪社會危害性的各種法律要素。然而，從犯罪學(xué)角度看，對社會危害性的這種理解是很不適宜的，與犯罪學(xué)的研究任務(wù)和存在價值也是不相容的。

　　在犯罪學(xué)視野中，某些行為之所以被稱為（被視為）犯罪，不在于立法者的判定，而在于它對社會的客觀侵犯屬性。這種客觀危害，盡管理論上可以有不同表述，但在筆者看來，就特定社會形態(tài)而言，其實(shí)就是對該社會各個階層的利益和社會整體利益的實(shí)際侵犯。這種危害既不因統(tǒng)治者的意志和利益而轉(zhuǎn)移，也不因行為人有無主觀罪過而發(fā)生變化?！懊镆暽鐣刃蜃蠲黠@最極端的表現(xiàn)形式，就是犯罪?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯全集》第2卷，第416頁。）這些至理名言無不揭示了犯罪的不依賴于人的主觀意識的客觀本質(zhì)。犯罪學(xué)堅持從客觀事實(shí)角度考察行為的社會危害性，并以此確定自己的研究范圍，是由其學(xué)科性質(zhì)和所擔(dān)負(fù)的特殊任務(wù)決定的。

　　首先，作為事實(shí)性學(xué)科，犯罪學(xué)所要解決的問題不是什么行為應(yīng)當(dāng)在刑法上規(guī)定為犯罪以及如何對規(guī)定的犯罪進(jìn)行刑罰處罰的問題，而是在更廣泛的意義上分析何種性質(zhì)和表現(xiàn)形式的行為才應(yīng)當(dāng)被視為犯罪（相對于社會而言，即什么行為才應(yīng)當(dāng)是引起負(fù)責(zé)組織社會生活的政府及國際社會關(guān)注的犯罪）、這些行為的狀態(tài)和形成原因如何，以直接尋求能有效預(yù)防這些行為的途徑和對策。作為研究的邏輯出發(fā)點(diǎn)，犯罪學(xué)在定義犯罪時，必須考慮到所定義的犯罪具有真實(shí)性，考慮到被稱之犯罪的行為應(yīng)當(dāng)具有在廣泛的時間和空間范圍內(nèi)、在不同社會制度下進(jìn)行比較分析的客觀屬性。否則，犯罪學(xué)的研究視野就會局限于立法者預(yù)先劃定的行為范圍。如此，犯罪學(xué)研究也將只能戴著刑法這付“變色鏡”去確定什么是犯罪。這對犯罪學(xué)來說，結(jié)果將是十分嚴(yán)重的。因?yàn)?，這不僅有可能導(dǎo)致把只為統(tǒng)治意志所不容但對社會并無多大危害甚至有利于社會的行為納入自己所力圖預(yù)防的行為系列之中，出現(xiàn)研究目標(biāo)上的根本錯誤，而且也難以透過內(nèi)容各異、形式紛繁復(fù)雜的法定犯罪現(xiàn)象，著眼于犯罪發(fā)生和發(fā)展的自然過程去準(zhǔn)確揭示帶有規(guī)律性的犯罪原因（尤其是最具普遍意義的犯罪的社會原因）。這樣，犯罪學(xué)所擔(dān)負(fù)的促成社會理性認(rèn)識犯罪和預(yù)防犯罪的任務(wù)就無法實(shí)現(xiàn)，其自身的特殊存在價值也無從體現(xiàn)。因此，犯罪學(xué)為了解決自己范圍內(nèi)的問題，在理解犯罪的基本內(nèi)涵-社會危害性時，既不能附加具有階級偏見的價值判斷，也不能去考慮造成社會危害的人辨認(rèn)和控制自己行為能力如何，而只能盡量從本來意義上去把握具有社會危害性的行為范圍和表現(xiàn)形式，將真正具有嚴(yán)重危害社會的行為納入自己的研究視野。正因如此，犯罪學(xué)對已為刑法規(guī)定為犯罪的行為，不能理所當(dāng)然地予以認(rèn)同（對犯罪學(xué)來說，其間存在著是否應(yīng)當(dāng)予以犯罪化的問題），而是堅持自己的衡量標(biāo)準(zhǔn)，一方面以審查的態(tài)度和報考的眼光看待刑法所規(guī)定的犯罪，另一方面又將那些不屬于刑法規(guī)定之列但具有嚴(yán)重社會危害性的行為，納入自己的研究范圍。例如，在刑法中無責(zé)任能力的精神病人和兒童實(shí)施的嚴(yán)重危害社會的行為，是被排除了犯罪性的，但在犯罪學(xué)領(lǐng)域，卻將其作為兩類具有獨(dú)立意義的犯罪進(jìn)行研究。因?yàn)榫癫∪撕蛢和瘜?shí)施的反社會性行為與其他人實(shí)施反社會行為，都同樣具有犯罪的同質(zhì)性，因此，也必須進(jìn)行預(yù)防，否則，犯罪學(xué)就不成其為犯罪學(xué)了。在這類問題上，犯罪學(xué)所遇到的唯一差別僅僅在于前者犯罪的原因具有一定的特殊性，因而在預(yù)防上需要采取有針對性的特別措施，但絕對不存在否認(rèn)其犯罪屬性從而不需要進(jìn)行預(yù)防的理由。

　　其次，從犯罪學(xué)研究的初衷看，它并不是至少主要不是出于階級斗爭的需要才產(chǎn)生的，而是基于刑法在犯罪控制方面的蒼白無力狀態(tài)，力圖通過探討人們?yōu)槭裁磿?shí)施侵犯以及如何有效控制和減少這些行為，以努力改善社會自身的生存條件。這樣，犯罪學(xué)在探討犯罪的社會原因時，自然就會從是否有利于預(yù)防和控制犯罪發(fā)生的角度，對體現(xiàn)統(tǒng)治意志的政治和法律制度進(jìn)行批判性評價，以期促進(jìn)社會犯罪防范體制建立和完善。僅在這一點(diǎn)上，犯罪學(xué)上的犯罪概念不僅不能被動接受刑法（學(xué)）對社會危害性的規(guī)定（理解，）而且還要對其合理性和在犯罪控制方面的實(shí)際功能基于自己的經(jīng)驗(yàn)性研究作出分析和評價。在確定自己研究的邏輯起點(diǎn)時，只尊重社會危害性的客觀屬性，也因此成為犯罪學(xué)研究的傳統(tǒng)學(xué)術(shù)風(fēng)格。