第八節(jié) 合同擔(dān)保

學(xué)習(xí)要求：

1.掌握合同擔(dān)保的內(nèi)容

2.掌握保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金的有關(guān)規(guī)定

具體內(nèi)容：

(一)合同擔(dān)保的概念

合同擔(dān)保是指確保合同得到履行的一種法律制度。

擔(dān)保方式包括：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。

(二)保證

1、保證的概念：

保證是指保證人和債務(wù)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

2、保證人

具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民可以作保證人。

但以下情況，不得作為保證人：

(1)除非經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸以外，國家機(jī)關(guān)不得為保證人。

(2)學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。

(3)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

3、保證合同

保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。

4、保證方式

保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證之分。

(1)一般保證：當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)連帶責(zé)任保證：當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的。當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

5、保證擔(dān)保范圍

保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的按照約定，沒有約定或者約定不明確的，按照全部責(zé)任擔(dān)保。

6、保證期間

(1)一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月

(2)連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)在自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

7、保證責(zé)任的消滅

保證合同是一種從合同，因此，保證責(zé)任因主債權(quán)的消滅而消滅，此外保證責(zé)任也因如下法律事實(shí)而消滅：

第一，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

第二，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有規(guī)定，按照約定。

第三，保證人依法就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時(shí)書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對(duì)于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。

第四，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

(三)定金

1、定金是指當(dāng)事人依照規(guī)定約定一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的金錢作為債權(quán)的擔(dān)保

2、債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回

3、給付定金一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

4、定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定

5、定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效

6、定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。