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    2010年司法考試:論述題必背的20個考點

    來源:法律教育網 2010年9月7日
    導讀: 國家司法考試論述題必背的20個考點,考試大整理了一些論述題必考的考點,這些都是司法考試比較青睞的出題點,也是大家平時最疏忽的考點。希望大家在考前一定要背一遍,把基礎理論記牢論述題就可以做到有理有據,具體內容匯總如下:
      11.法與人權 
      人權就其本來意義來講,就是人的權利,即所有人可以享受的權利,也是基于人的本性,并在一定歷史條件下基于一定的經濟結構和文化發(fā)展,為了自由生存、自由活動、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己命運而必須平等具有的權利.人權不僅包括生存權和發(fā)展權,同時還包括人身權利、政治權利、經濟權利和社會權利等各方面的權利.人權的總的價值取向就是人能夠真正把握自己的命運,擁有自由擁有平等. 
      人權首先是一種道德權利,基于人的本性和本質所應該享有的權利,但只有法律將之確認為“法定權利”后才有實現的可能.但這還是不夠的,這僅僅為人權的實現提供一種可能性與資格,人權還必須是一種實有權利,一種實實在在的現實權利.從道德觀念與價值觀念上提出人權的要求并不困難,而要使人權切實實現,成為一種具體的現實權利則要復雜得多.因此,強調人權是一種實有權利,無論在理論上或實踐中都有極大意義. 
      1997年10月,我國簽署了《經濟、社會、文化權利國際公約》,1998年10月我國政府又簽署了《公民權利和政治權利得國際公約》,2004年我國把“國家尊重和保障人權”明確寫進了我們得根本法—憲法,這都標志著我國人權建設得重大發(fā)展,這也將對我國得社會發(fā)展和在國際社會中得重要地位起著舉足輕重得作用. 
      12.憲法的基本原則 
     ?、?人民主權原則; 
     ?、?基本人權原則; 
     ?、?法治原則; 
     ?、?權力制約原則  來源:考的美女編輯們
     ?。P于上述原則,在法理部分已經闡述,但在論述時可以指出憲法的這四個基本原則) 
      13.我國公民基本權利關于平等權的闡述 
      平等權是我國憲法賦予公民的一項基本權利,是公民一切其他基本權利實現的基本要求,也是我國社會主義法治的基本原則.平等權是指公民依法平等的享有權利,不受任何差別對待,要求國家給予同等保護的權利. 
      我國現行憲法規(guī)定:中華人民共和國公民在法律面前一律平等,這一規(guī)定的含義體現如下: 
     ?、?任何公民都一律平等地享有憲法和法律規(guī)定地權利,也都平等地履行憲法和法律規(guī)定地義務; 
     ?、?對任何人得合法權利都一律平等地受到保護,對違法行為一律依法予以追究; 
     ?、?在法律面前,不允許任何公民享有法律以外地特權,任何人不得強制任何公民承擔法律以外的義務,也不得隨意剝奪任何人享受的法律權利. 
      14.刑事訴訟法中關于自身的價值 
      刑事訴訟法價值包括兩方面的內容,一是指刑事訴訟法的工具性價值,二是指自身的價值. 
     ?、?以往的理論認為刑事訴訟法存在的目的僅僅是為了保證國家刑罰權的實現,是為了刑法服務,所以刑事訴訟法被認為是刑法的從法,沒有自身獨立價值.認為刑訴不是作為獨立的實體存在的,沒有可以在內在品質上找到合理性與正當性的因素,所以往往結果的有效性也就成為評價司法公正的最終標準; 
     ?、?越來越多的學者認為訴訟法除了具有工具性價值外,還具有其內在價值,而且不依附于刑法的存在而存在.主張用“正當法律程序”或者“程序正義理論”來分析刑事訴訟法的自身價值.“通過程序的正當化”,用程序來吸收當事人的不滿.程序的公正是一種看得見的公正,公正不僅應當實現,而且應當以人們看得見的方式實現.如果對程序的公正產生了懷疑,結果即使再好也使司法的公證性受到質疑而影響其內在價值的完美; 
      ⑶.如何協(xié)調刑法與刑訴的關系目前存在很大的分歧.我以為兩者都很重要,當卻主張程序公正優(yōu)先.在古羅馬、英美法系中的普通法中都把程序擺在了第一位.只有程序公正了才能給實體公正提供有效保障.用看得見的公正來證明判決的公證性.當然,實體法也需要公正,而這種公正應該是在程序公正的基礎上第二位要考慮的. 
      15.行政合法性即合理性原則、行政公開原則 
     ?、?依法行政(法律優(yōu)越,法律保留) 
      ①.法律優(yōu)越:禁止行政機關違反現行有效得法律; 
     ?、?法律保留:行政機關活動應當有明確得法律規(guī)定為前提和基礎. 
     ?、?行政合理原則 
      ①.行政決定應當具有一個有正常理智得普通人所能達到得合理和適當,并能夠符合科學公理和社會公德; 
     ?、?行政合理原則要求行政裁量決定符合并體現法律對裁量權限得授權目的,不得以形式合法背離立法得實質要求; 
     ?、?行政裁量決定建立于相關因素得正當考慮之上,不得考慮不相關得因素.行政行為做出時涉及到多種因素,行政機關作出行政決定時,應當全面考慮行為所涉及或影響到得因素; 
     ?、?行政裁量決定應當符合行政法得正當程序和最一般得法律正義要求; 
     ?、?行政公開原則 
      公眾對行政決策得參與和對行政得監(jiān)督提供條件,并且使行政活動具有可預見性和確定性,防止行政隨意和行政專橫. 
     ?、?行政依據得公開:行政機關只能執(zhí)行那些已經公開發(fā)表并且易于獲得的規(guī)定,否則可以認為行政決定沒有法定依據; 
      ②.行政決策過程的公開:行政機關為公眾對行政決策的參與提供必要的信息. 
      16.關于行政程序 
      行政程序是行政機關實現其職能、方式、方法得總稱,中心是行政決策程序,基本原則是當事人參與原則河保證程序效率原則.基本制度包括:聽證制度、信息公開制度、行政調查制度、說明理由制度及行政案卷制度. 
     ?、?為了克服民主代議制度得瑕疵和不足而出現 
      主權屬于人民,但通常由民主代議機構行使國家權力,主要方式是創(chuàng)制法律然后由行政機關執(zhí)法.司法機關司法.執(zhí)法機關得執(zhí)法是否符合由民主代議機構進行監(jiān)督.但事后監(jiān)督具有滯后性,不能最大程度保護人民得利益,所以努力去尋求一種更加有力得方式來保護權益,所以出現了行政程序,更為現實地保護人民地利益. 
     ?、?行政程序地出現魚政府合理作用日益重要相關 
      社會地發(fā)展從政府上經歷了“夜景國家時代”,政府相當于“守夜人”,一般維持治安,只有出現混亂不能解決時政府出面;而現在是“福利時代”,政府必須積極投入社會中,更有力、更大程度地為人民地權利提供更大地方便,所以政府地權力越來越大,但政府地權力過大,人民地權利就可能受到遏制,所以需要行政程序. 
      總之,采取行政程序既要保護公民地合法權益,限制行政機關地權力,又要保護行政管理地效率.如果行政程序過多、過廣、過濫則行政機關地管理無法有效進行,從根本上也會損害公民地合法權益. 
      17.罪刑法定原則 
      罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現,是法治社會刑法魚專制社會刑法的根本分野所在.它表明刑法的機能不僅在于保護社會安寧,好要立足于保障人權;刑法不但要面對罪犯以保護國家,也要面對國家保護犯罪人的合法權益. 
      罪刑法定原則的經典表述:“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”.要求罪和刑都必須是法律明確規(guī)定的,而不僅僅看行為有什么研的社會危害結果以及社會危害結果是否嚴重.被告人實施的違法或不道德的行為給社會秩序造成的損害是否定罪處罰,必須以法律規(guī)定為準.雖然某種行為的危害程度很大,但是根據刑法分則找不到具體條文所規(guī)定的犯罪構成與其相對應,只能按無罪處理. 
      罪刑法定的要求包括:罪要法定;刑要法定;禁止有罪類推;排斥習慣法(即要實行成文法);排斥絕對不定期刑;禁止重法溯及既往. 
      18.民法中的基本原則 
     ?、?平等原則:身份平等,地位平等;任何自然人、法人在民事法律關系中平等地享有權利,其權利平等地受到保護; 
     ?、?自愿原則:即民事中的意思自治.當事人可以根據自己的判斷去從事民事活動,國家一般不干涉當事人的自由意志,充分尊重當事人的選擇,內容包括: 
     ?、?自己行為:當事人可以根據自己的意愿決定是否參與民事活動,以及參與的內容.行為方式等; 
     ?、?自己責任:民事主體要對自己參與民事活動導致得結果負擔責任. 
     ?、?公平原則:在民事活動中以“利益均衡”作為價值判斷標準,在民事主體之間發(fā)生利益關系摩擦時,以權利和義務是否均衡來平衡雙方得利益. 
      ①. 是法律適用得原則:當民法規(guī)范缺乏規(guī)定時,可以根據公平原則來變動當事人之間得權利義務關系; 
     ?、? ②.是司法原則:法官得司法判決要做到公平合理,當法律缺乏規(guī)定時,應根據公平原則做出合理判決.⑷.誠實信用原則:要求按照市場制度得互惠刑行事,任何自由都是有限制、受制約得自由.市場經濟得復雜性和多變性,使得法律無論如何嚴謹也無法限制種種弊端,總會表現出某種局限性,但應注意以下幾個問題: 
     ?、?該原則使得法院在審理具體案件中能主動干預民事活動,調整當事人得利益摩擦,使民事法律關系符合正義得要求; 
     ?、?法院可以根據此原則做出司法解釋,填補法律得漏洞; 
      ③.該原則位階高,不確定性強,用而不當也可能會成為司法專橫得工具,對該原則得應用必須雨其他原則結合起來綜合考慮; 
      誠實信用原則作為市場交易中得一種道德要求,使市場經濟活動中形成得道德準則,它要求人們在不損害他人利益和社會利益得前提下追求自己得利益.誠實信用原則一旦被法律吸收就同時具有了法律得意義,成為一項基本法律原則.因此,誠實信用原則是道德準則得法律化 ,是將道德規(guī)則和法律規(guī)則合為一體,兼有法律調節(jié)合道德調節(jié)得雙重功能.誠實信用原則得宗旨是體現當事人之間得利益關系合當事人與社會間得利益關系得平衡.在當事人之間得利益關系中,誠實信用原則要求尊重他人利益,以對待自己事務得注意對待他人事務,保證法律關系得當事人都能得到自己應得得利益,不得損人利己,不得通過自己得民事活動損害第三人合社會得利益,必須在權利得法律范圍內以符合其社會經濟目的得方式行使自己得權利. 
     ?、?禁止權利濫用原則:民事主體在進行民事活動時必須正確行使民事權利,如果行使權利損害同樣受到保護的他人利益和社會公共利益時,即構成權利濫用.應注意以下幾點: 
      ①.民事活動首先必須遵守法律; 
     ?、?法律沒有規(guī)定的,應當遵守國家政策及習慣; 
     ?、?應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,不得擾亂社會經濟秩序. 
      19.私有財產的問題 
      財產權是指公民對其合法財產享有的不受非法侵犯的所有權,是一種社會社會經濟權利,是公民根據憲法的規(guī)定享有的物質經濟利益的權利,是公民實現基本權利的物質保障. 
      我國現行憲法第13條第1款規(guī)定:“公民的合法的私有財產不受侵犯”.合法財產的所有權指公民通過合法勞動或其他方式獲得并占有一定財產的權利,包括對生活資料和一定生產資料的所有權. 
      第15條第2款還規(guī)定:“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權”.繼承權是財產權的延伸,是公民合法財產轉移的合法形式.要保護公民的財產權,就應當同時保護公民的繼承權. 
      我國憲法對公民個人財產權及繼承權的保護,不僅有助于在市場經濟條件下形成平等競爭的環(huán)境,使公民的個人財產及時轉化為社會財富,而且有助于鼓勵擁有財產的公民積極投資,推動市場經濟的發(fā)展. 
      20.信賴保護原則 
     ?、?信賴保護得內涵 
      信賴保護原則主要內容為:撤銷違法行政行為必須區(qū)分負擔性和授益性行政行為,對于違法得負擔性行政行為,在其相對人已經不可訴請撤回之后,行政機關仍得全部或一部分撤銷之.但對于確認權利或法律利益得行政行為原則上不可以撤銷,這是因為受益人對此行政行為得信賴應受到保護. 
      ⑵.信賴保護原則進入行政法領域得理論依據 
      法律的價值在于保障自由、維護社會秩序、主持社會正義.自由是法律的最高價值目標,法律必須體現自由,保障自由;法律的目的是維護法律秩序的安定性和社會秩序的穩(wěn)定性;正義是法的基本標準,法律只有符合正義的準則時才是善法、良法.行政許可活動中,行政機關行使國家權力,處于強勢地位,而行政相對人處于明顯的弱勢地位,其權利需要法律明確細致的加以維護,為了實現此目的,信賴保護原則應運而生,同時也是法律上述三種重要價值的體現. 
     ?、? 信賴保護原則之必要性 
      政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力,行政決定一旦作出,法律要求相對人對此予以信任和依賴.基于這種信賴因素的存在,法律也理應充分認可并保護相對人基于其信賴所生之利益,禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定甚至反復無常,哪怕是“有錯必糾”也應予以必要的限制.基于這一考慮,行政機關自我糾正錯誤,主要限于以課以義務為內容的違法行政行為方面,在此領域,即使相對人已逾行政復議或者行政訴令期限,行政機關仍可隨時撤銷這類違法行政行為;但在授益性行政行為方面,信賴保護原則取代法律優(yōu)先原則而居于主導地位,因此對于違法的授益性行政行為,尤其違法原因可歸責于行政機關的情況下,應當首先著眼于保護受益相對人權利或者利益,行政機關原則上不得徑行撤銷.如確實出于明顯重大公共利益需要而收回該項權利或者利益,也必須給予受益相對人充分補償,以免讓相對人承擔政府自身違法的責任. 
      ⑷.信賴保護原則的具體制度 
     ?、僖馈缎姓S可法》第69條第一款規(guī)定,行政主體做出授益行為是對相對人利益的一種增加,因此當行政主體發(fā)現這一授益行政行為違法而需撤銷,明顯對相對人不利,根據信賴保護原則,行政主體就不能不受任何限制而主動為之. 
     ?、谝罁缎姓S可法》第81條規(guī)定:對于相對人未通過行政許可而獲得的非法利益不應予以保護.但是,如果相對人對此種行為并不存在重大過錯,而且制止這種行為會使其他善意公民的利益受到損害,那么就應該考慮對善意公民的利益予以信賴保護,采用其他方式解決問題. 
     ?、垡罁缎姓S可法》第8條規(guī)定,行政主體最初做出的行政許可行為雖是合法有效的,被許可人也對其產生了值得保護的信賴,但是由于客觀情況的變更使得原來合法的行政許可行為顯得不適當.行政主體一方和被許可人一方都不存在過錯,但出于公共利益的需要,則應變更或撤回原有的行政許可,并基于信賴保護原則給予被許可人一定補償. 
      信賴保護原則的首次確立,在我國具有重大現實意義.有利于維護相對人及第三人的合法權益.有利于行政機關及其工作人員樹立誠信意識,建立公正、誠信、責任政府.有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境,發(fā)展社會主義市場經濟體制.有利于依賴保護原則在行政法領域的全面推行.隨著信賴保護原則在理論探索和實踐運用上的逐步深入,信賴保護原則必將在行政法領域得以全面推行。

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