新《公司法》視野下的裁判思維
　　關(guān)鍵詞: 公司 股東自治 公司自治 裁判
　　內(nèi)容提要: 新《公司法》秉持自由主義的邏輯，對公司進(jìn)行松綁。此種立法邏輯要求司法者調(diào)整長期以來的管制主義裁判思維，堅持裁判寬容。裁判寬容要求：在審理公司法案件時，充分尊重股東自治和公司自治；謹(jǐn)慎解釋自治與強(qiáng)制的界限，理解強(qiáng)制性規(guī)范設(shè)定的基準(zhǔn)，理解公司法并非推行公共政策的合適領(lǐng)域；法官要充分尊重公司的商業(yè)判斷，不對公司實體營運(yùn)過多干預(yù)；公司訴訟要采取更為寬緩和靈活的方式，有些案型要將調(diào)解設(shè)置為必經(jīng)程序，有些案型要主動壓縮審理周期。
　　一、背景
　　2005《公司法》的修訂，在諸多方面化解了為理論界和實務(wù)界所詬病的“公司法欠缺可訴性”的問題。新設(shè)的許多制度，平息或抑止了實務(wù)界經(jīng)年的爭論。例如，明確了驗資機(jī)構(gòu)對公司債權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則、設(shè)定了股東會（董事會）決議瑕疵的無效宣告或撤銷制度、明確了股東名冊的功能、細(xì)化了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則和程序、強(qiáng)化了股東知情權(quán)、引入了股東代表訴訟制度、淡化了股東權(quán)的強(qiáng)制性色彩（包括表決權(quán)的計算方法、利潤分配比例、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)等均可章定或約定）、以及設(shè)計了公司會議召集僵局和公司僵局的解決方案等等，這無疑使相應(yīng)案件的司法裁判變得更加順滑。
　　然而，值得重視的是，大量新規(guī)則的補(bǔ)設(shè)，無疑會衍生出新的案型。尤其是立法者所秉持的從管制主義到自由主義基本立場，[1]將使法院審理公司法案件的裁判思維發(fā)生怎樣的改變？這無疑是各級法院民商事審判工作所面臨的新問題。筆者認(rèn)為，《公司法》修訂中的自由主義立場，確保公司自治日益取得獨立價值，與此相適應(yīng)，法官的裁判思維也應(yīng)日益走向?qū)捜荨?
　　二、立法者的基本立場：自由主義
　　弗里德曼曾說過：“法典背后有強(qiáng)大的思想運(yùn)動”。[2]如果弗里德曼沒有錯，那么，法典的修正也應(yīng)當(dāng)隱含了某種強(qiáng)大的思想運(yùn)動。本次《公司法》修訂所隱潛的法律哲學(xué)是“自由主義”。盡管安東尼·德·雅賽曾不無憂慮地指出：“自由主義的理論家們通常都使用一種相當(dāng)籠統(tǒng)的、往往又是含糊不清的概念來表達(dá)自由，……自由這個概念可塑性是十分大的。種種可以往這個概念中塞進(jìn)去的含義簡直是無限多的?！盵3]柏林也曾說：在人類歷史上，“自由”這個詞的意義很模糊，幾乎能夠容納絕大部分的解釋。[4]本文無意于糾纏自由主義的這些意蘊(yùn)，我將在極為廣泛和松散的意義上使用自由主義的概念。所謂自由主義，基本上可以等同于管制的放松。因此，我將《公司法》修訂中一切放松管制的現(xiàn)象都稱之為自由主義。就此而言，本次《公司法》修訂的自由主義色彩是十分鮮明的。可以說，自由主義的修法立場貫穿了新《公司法》的全部內(nèi)容，從總則到“分則”，從公司設(shè)立、營運(yùn)，到公司解散都體現(xiàn)了自由主義傾向。[5]這些傾向集中表現(xiàn)在以下領(lǐng)域：
　　其一，放松對公司設(shè)立的管制，例如：緩和法定資本制度（降低最低注冊資本額、許可分期繳納出資、擴(kuò)大股東出資財產(chǎn)的范圍）；取消一人公司的設(shè)立禁止；取消股份公司的設(shè)立審批等等。
　　其二，擴(kuò)大公司內(nèi)部自治的范圍，例如：擴(kuò)大公司章程的效力范圍；柔軟公司治理（包括縮減對公司內(nèi)部管理體制的干預(yù)，取消關(guān)于管理體制的法定安排；緩和法定代表人制度，許可法定代表人選擇制以及法定代表人多人制；公司經(jīng)理的職權(quán)由法定走向章定）；松綁股權(quán)權(quán)能的法律管制（許可表決權(quán)、分紅權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)、有限公司股東會決議形式等實行私法自治）等等。
　　其三，擴(kuò)張公司外部權(quán)能空間，例如：放松轉(zhuǎn)投資的法定限制；緩和公司股份（股權(quán)）回購的限制；放松對經(jīng)營范圍的管制；松綁對公司擔(dān)保和借貸能力的限制；放開對公司形態(tài)變更的限制；允許清算期間的公司開展與清算有關(guān)的經(jīng)營活動等等。 采集者退散
　　上述滲透自由主義的改革措施，使公司和股東獲得了更大權(quán)利，逐步形成股東在公共社會中的私人領(lǐng)域，也使公司經(jīng)營更加柔韌靈活。如果說，自由主義在某種意義上代表不干涉，那么，此次《公司法》修訂無疑體現(xiàn)了強(qiáng)烈的自由主義的傾向。 來源：www.examda.com
　　三、司法者的基本立場：裁判寬容
　　在自由市場比較發(fā)達(dá)的國家，公司被視為一系列合約的聯(lián)結(jié)。這些合同既可能表現(xiàn)為文字合約，也可能表現(xiàn)為口頭合約，既可以通過明示的方式，也可以通過默示的方式來完成。[6]在公司合同理論框架下，公司法往往被視為合同法予以對待。“在這一意義上，公司法可以被視為合同法在公司領(lǐng)域的延伸，或者說是合同法的特殊形式?！盵7]因此，驅(qū)除強(qiáng)制性規(guī)則，擴(kuò)張授權(quán)性和任意性規(guī)范，成為現(xiàn)代公司法改革的主流。中國在2005年跟上了這一潮流?？梢哉f，本次《公司法》修訂經(jīng)歷了一場“合同法式”的改革——鼓勵交易、確保股東自治、公司自治成為了改革的基本立場。這種基本立場，要求作為文本解釋和運(yùn)用的司法過程走向?qū)捜?。也就是說，要求法官應(yīng)對公司法案件的司法政策做出相應(yīng)調(diào)整，要求法官正確理解公司法領(lǐng)域中私法自治的含義．正確定位公司法在執(zhí)行公共政策方面的功能，正確型構(gòu)法官的角色和裁判理路。 來源：考試大
　　（一）裁判寬容之一：尊重私法自治
　　“公司法在本質(zhì)上為私法”，[8]因此，處理公司法案件必須堅持“私法自治”原則。私法自治表明，私人的生活關(guān)系原則上應(yīng)由個人依其自由意思予以調(diào)整，國家只需消極加以確認(rèn)，并賦予其拘束力，不宜妄加干涉。由“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系”。[9]近代私法由于尊重個人人格，在觀念上認(rèn)為，個人意思有絕對權(quán)威，私人相互間生活關(guān)系從其所欲決定，系最合目的性的見解，從而形成了私法自治原則。私法自治自其誕生以來已發(fā)展成為私法的最高指導(dǎo)原理。[10]在個人主義法制理念下，私法自治被視為保護(hù)個人權(quán)利和自由的不可或缺的法治原則，近代個人主義私法體系無不以私法自治為基礎(chǔ)。盡管由于近代社會結(jié)構(gòu)的變遷，私法自治在私法體系中的核心地位受到一定程度挑戰(zhàn)，但這種挑戰(zhàn)只是在私法自治框架中進(jìn)行改良，從來沒有徹底否定私法自治作為整個私法體系的前提和基礎(chǔ)。因此，公司法作為私法，首先仍應(yīng)遵循私法自治原則。[11]這一原則在公司法中集中表現(xiàn)為股東自治和公司自治。
　　1．股東自治：完全的私法自治 采集者退散
　　所謂股東自治，也即股東間的關(guān)系以及股東與公司間的關(guān)系，原則上應(yīng)由股東依其所欲（自身意思）加以調(diào)整，立法以及司法機(jī)關(guān)不應(yīng)隨意干涉。股東自治是公司成員的自治，廣義上也可理解為公司自治的范疇。股東自治是公司法領(lǐng)域中一種較為徹底的私法自治形式。其徹底性表現(xiàn)在，股東間的關(guān)系雖然在很大程度上基于法定，但可被解釋為“合意契約關(guān)系”，從而用合同法的基本立場和原則來解釋。也即股東間關(guān)系，可以根據(jù)“全體股東的約定”來形成和更改。本次立法修訂的有關(guān)條款反映了這一特點。例如，有限公司股東是否按照出資比例分紅和優(yōu)先認(rèn)繳出資的權(quán)利，允許由“全體股東約定”。此所謂“全體股東約定”應(yīng)被理解為全體股東達(dá)成合意（意思表示一致），應(yīng)不包括用公司章程的形式（多數(shù)決）約定?？梢?，股東間的關(guān)系乃應(yīng)推行徹底的私法自治。由此，我們也許就能合理解釋實務(wù)中經(jīng)常遇到的“股東間契約”的承受問題。 采集者退散
　　在實務(wù)中，論及股東間關(guān)系時，經(jīng)常遇到以下案型：股東在公司章程以外經(jīng)常訂有“地下契約”，該契約對股東間關(guān)系乃至于公司治理安排做出了特別約定。有些契約明確說明是章程的附件；或者對全體股東（包括新加入公司的股東）具有約束力。這類條款往往真實反映了股東之間的關(guān)系實質(zhì)，是當(dāng)事人實際遵守的潛規(guī)則，是隱含的、真實的“章程”。能否將其視為章程附件，令其具有與章程同等的效力呢？尤其是，在股權(quán)發(fā)生變動時，原股東間的這種契約能否直接對新股東產(chǎn)生約束力？或者說，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否導(dǎo)致作為附屬的原股東間的契約之主體發(fā)生變更？實務(wù)中經(jīng)常會有爭議，一類觀點傾向于將其解釋為章程附件，從而令其對全體股東具有約束力；另類觀點主張將其解釋為原股東之間的契約，將其效力射程局限于簽約股東之間，不對新股東產(chǎn)生約束力；還有觀點傾向于以該契約違反公司章程為由完全否定其效力。[12]
　　我認(rèn)為，股東契約經(jīng)常會給股東設(shè)定負(fù)擔(dān)，如果這些負(fù)擔(dān)本身內(nèi)含于股權(quán)之中，自然能隨股權(quán)變動發(fā)生負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)。如果這些負(fù)擔(dān)沒有內(nèi)含于股權(quán)之中，則不能視為契約負(fù)擔(dān)當(dāng)然移轉(zhuǎn)于新股東。此時，股東契約相對于基于股東權(quán)而形成的股東關(guān)系而言，具有相對獨立性。因此，不能簡單地認(rèn)為股權(quán)變動導(dǎo)致新股東對原股東間契約的繼受，原股東問的契約不能當(dāng)然地為受讓股東設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)。除非，對該契約或者其權(quán)利負(fù)擔(dān)，有證據(jù)表明新股東明確表示愿意受其約束。如果受讓股東未明確表示加入履行，則不能推定為構(gòu)成契約主體變更。因為推定承諾需要要根據(jù)履行行為來判定，如果受讓股東明確表示拒絕履行，則難以構(gòu)成推定的契約承諾。此種理解的理論基礎(chǔ)在于合同的相對性原理。當(dāng)然，如將原股東間的契約聯(lián)系定位為相對獨立于公司章程的契約關(guān)系，則只要其符合《合同法》關(guān)于契約有效的要件，則自然在簽約股東間發(fā)生效力，股東可以以契約為依據(jù)訴請其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。
　　由此，如果在公司成立后，多數(shù)股東通過控制股東會的方式，以公司章程實質(zhì)修改原本約定的股東契約內(nèi)容，則一方面公司章程的新內(nèi)容對全體股東（包括反對股東）具有約束力；另一方面，反對股東可以根據(jù)股東間契約訴其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。[13]此即筆者所謂，基于股東自治而形成的“股東間契約關(guān)系相對獨立性原理”。因此，在司法實踐中，原則上應(yīng)尊重股東之間的私人協(xié)議在約束公司行為和審判公司案件中的意義。[14] 本文來源:考試大網(wǎng)
　　2．公司自治：不完全的私法自治
　　理論界對所謂公司自治的理解存在一些差異，有人是從公司與股東的關(guān)系來理解公司自治的，還有人是從政府與企業(yè)關(guān)系的角度來認(rèn)識公司自治。在英美法系國家，前一種理解似乎占據(jù)主導(dǎo)，即所謂公司自治是將公司作為與股東不同的一種人格主體來對待，即公司相對于股東而言是自治的——自己管理公司內(nèi)部事務(wù)，股東不能隨意干預(yù)公司內(nèi)部事務(wù)。但在我國，學(xué)者對公司自治的解釋總是離不開探討公司與政府的關(guān)系，也就是說，所謂公司自治在某種意義上帶有政企分開的意義。[15]無論做何種理解，公司自治意圖在公司內(nèi)部和外部將公司鍛造為一種獨立的法律主體，由公司自己決策和管理其內(nèi)外事務(wù)。對這種決策和管理，股東、立法和司法機(jī)關(guān)均不得隨意干涉。[16]
　　公司自治在立法安排上主要通過兩種形式實現(xiàn)：其一，基于公司章程的自治——“自己制定自己的法律”。即法律將公司章程作為規(guī)管公司及其成員、管理者的根本條規(guī)，賦予其公司內(nèi)部憲章的地位，通過公司章程塑造一體行動的公司內(nèi)部王國。使公司章程對公司內(nèi)部特定主體（股東、董事、高管、監(jiān)事、公司）具有法律般的效力，由公司“自己制定自己的法律”，從而實現(xiàn)公司自己管理自己事務(wù)的目標(biāo)。因此，法院在審理公司法案件中，要特別關(guān)注公司章程的規(guī)定。尤其是新《公司法》擴(kuò)張了公司章程的效力范圍，使公司高管均受章程約束。而所謂高管，一方面包括公司經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會秘書，另一方面還包括公司章程規(guī)定的其他人員，甚至還可能包括部門經(jīng)理。由此，法院在個案審理中一定要特別查明，涉案當(dāng)事人是否屬于公司章程約束范圍，從而判斷是否可用公司章程條款來解決所涉糾紛；其二，基于多數(shù)決議的自治——“自己決議自己的事務(wù)”。法律為公司設(shè)定了自身的管理機(jī)關(guān)，由股東會、董事會、監(jiān)事會分別就有關(guān)公司事務(wù)獨立決策，由此形成公司意思、對外表達(dá)公司意思，使無生命的公司通過法律擬制變成一個獨立的人格主體。公司機(jī)關(guān)型構(gòu)了公司的大腦。 考試大－全國最大教育類網(wǎng)站(www．Examda。com)
　　然而，值得注意的是，與股東自治相比，公司自治是一種不完全的私法自治。所謂不完全，體現(xiàn)為自治文件（決議）的形成，并非基于全體參與者的一致合意，而是按照多數(shù)決原則確定。無論是公司章程的制定，還是股東會、董事會、監(jiān)事會決議的做出，都實行資本多數(shù)決或者人數(shù)多數(shù)決。由于這類自治有“多數(shù)決”的問題，因此所達(dá)成的決議可能是一種“假性的”或推定的“意思一致”。所以，公司章程不能被簡單理解為與個人法上的契約完全相同的契約，同理，股東會、董事會決議也不能被簡單理解為個人法上的契約。由于存在這種協(xié)商不完全的問題，此種自治可能經(jīng)常會面臨挑戰(zhàn)。例如，請求宣告公司章程條款無效、請求宣告股東會、董事會決議無效或撤銷等。諸如此類問題屬于團(tuán)體法上的問題，基于公司章程或公司決議而形成的法律關(guān)系，可被理解為一種團(tuán)體性契約關(guān)系，在處理方法上要堅持團(tuán)體維持和穩(wěn)定原則，謹(jǐn)慎予以對待。不能簡單地用一般合同法原則去解釋，也即合同法原則應(yīng)用于團(tuán)體性契約關(guān)系時，可能要作適當(dāng)限制。例如：一般合同只要違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即為無效，無論是合同內(nèi)容還是合同訂立程序；而股東會決議和董事會決議此種團(tuán)體性契約，則需在實體內(nèi)容上違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定時才無效，如果僅是決議程序違法則屬可撤銷決議。此立法安排，旨在慎重否定公司團(tuán)體決議的效力。另則，一般合同的撤銷，撤銷期為1年，而股東會和董事會決議的撤銷，撤銷期縮短為60日，旨在盡速穩(wěn)定公司團(tuán)體關(guān)系。
　?。ǘ┎门袑捜葜荷髦亟忉屪灾魏蛷?qiáng)制的界限 來源：考試大
　　1．公司法中強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)定基準(zhǔn)
　　“自由主義的一個基本觀點認(rèn)為，要使個體能享有一個免受公共入侵的私人生活，憲政就是最為重要的?！盵17]自由只能以限制為基礎(chǔ)。[18]要確保公司民主，確保自治在公司領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)，《公司法》也許同樣需要類似的“憲政條款”，形成商事生活的根本準(zhǔn)則。因此，作為私法自治集中表現(xiàn)的股東自治和公司自治并非沒有限制。股東自治和公司自治被公司法中的“憲政條款”管束著，其自治行動應(yīng)在法律框架內(nèi)，尤其是強(qiáng)制性規(guī)范的束縛下展開。強(qiáng)制性規(guī)范最明顯地表現(xiàn)了對私人秩序的干預(yù)，[19]不可避免的強(qiáng)制性規(guī)范乃自治的頂峰或上界?！笆軓?qiáng)制性規(guī)范管轄的各方?jīng)]有可以不適用這種規(guī)范的選擇?！盵20]
　　然而，何謂強(qiáng)制性規(guī)范？在立法中并不十分明了。如同學(xué)者所言：“在考察公司法的強(qiáng)制性規(guī)范時，必須注意到確認(rèn)這種規(guī)范的復(fù)雜性?！盵21]中國目前沒有《立法術(shù)語解釋法》，未能對立法中所使用的標(biāo)志性語詞的含義，以及違反該類規(guī)則的法律后果做出明確安排，由此導(dǎo)致強(qiáng)制性規(guī)范的識別十分困難。中國目前處于轉(zhuǎn)型時期，立法管制仍然在很大范圍內(nèi)存在，新《公司法》盡管已經(jīng)扛起了自由主義的大旗，但仍然保有諸多管制性條款，甚至在某些方面還在強(qiáng)化管制。[22]因此，新《公司法》中存在一些假性強(qiáng)行法，一些使用了“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等指示性語詞的法規(guī)并非一定是強(qiáng)制性規(guī)范。由此，法院在司法過程中，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎識別強(qiáng)制性規(guī)范，從而慎重解釋私法自治在《公司法》中的邊界。
　　只要人和人之間存在事實上的不平等，則無論是在私人生活，還是經(jīng)濟(jì)生活中，強(qiáng)制即為不可避免。在私人生活或者經(jīng)濟(jì)生活中，私人憑借其市場力量而形成的強(qiáng)制可以理解為私人強(qiáng)制。一定范圍內(nèi)的私人強(qiáng)制是一種正當(dāng)?shù)哪芰Ω偁?。例如，在交易過程中，力量處于強(qiáng)勢的交易主體，相對于弱勢一方而言具有更大的談判力或締約優(yōu)勢。更有可能使契約朝對己有利的方向發(fā)展。此種私人強(qiáng)勢，只要在可以容忍的范圍內(nèi)，無論是立法，還是契約對方都會給予寬容。法律通常也不會以強(qiáng)制性規(guī)則的形式出現(xiàn)。相反，如果超出了交易對方或法律容忍的范圍，則可能導(dǎo)致強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)定。所以，私法（包括公司法）中強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)定表現(xiàn)為一種公共強(qiáng)制，其存在的理由是為了驅(qū)趕不當(dāng)?shù)乃饺藦?qiáng)制。強(qiáng)制所“實行限制的價值在于它使行為獲得自由”。[23]這是設(shè)定強(qiáng)制性規(guī)范的幕后基準(zhǔn)，《公司法》中的強(qiáng)制性規(guī)范同樣如此。 來源：考試大的美女編輯們
　　密爾說：“在文明世界中，強(qiáng)力（power）能夠正當(dāng)化地適用于一個文明化了的社會的任何成員的惟一目的，就是防止對他人造成損害?！盵24]因此，在公司領(lǐng)域，所謂不當(dāng)?shù)乃饺藦?qiáng)制，在我看來，主要包括以下可能損害他人利益的行為：其一，濫用經(jīng)濟(jì)力?！暗赖聸_突往往表現(xiàn)為一種共同利益同一種私利相抵觸——這就是利益沖突的實質(zhì)”。[25]在公司法領(lǐng)域，濫用經(jīng)濟(jì)力而形成的道德沖突并不鮮見。例如，控制股東濫用控制力損害小股東利益、公司和債權(quán)人利益。為消除負(fù)面的道德影響，法律特設(shè)法人格否認(rèn)和控制股東的賠償責(zé)任、[26]以及股東直接訴訟和股東代表訴訟機(jī)制，[27]來約束控制股東的經(jīng)濟(jì)力濫用行為；其二，人為形成信息不對稱。例如，大股東操縱公司，控制財務(wù)信息，法律特設(shè)股東知情權(quán)，[28]打破信息壟斷。再如，公司董事隱瞞公司商業(yè)機(jī)會謀取私利，法律特設(shè)禁止篡奪公司商業(yè)機(jī)會原則，消除此種不正常行為。還有，為解決公司外部利害關(guān)系人在公司報考取得方面的弱勢地位，法律授予社會公眾對公司報考的查詢權(quán)。[29]由此，公司登記資料具有更大范圍內(nèi)的公開性，交易相對方對公司內(nèi)部對己不利的報考，主張善意的可能性將大大降低；其三，損害合理信賴和合理預(yù)期。通常，法律保護(hù)一個人的合理預(yù)期，每個人都有一個合理的心理預(yù)期，合理預(yù)期的滿足會導(dǎo)致個體安定，進(jìn)而促進(jìn)團(tuán)體安定，并形成社會穩(wěn)定，私人強(qiáng)制不得對個人合理預(yù)期產(chǎn)生壓迫。例如，股東會、董事會召集僵局必將影響股東設(shè)立公司的合理預(yù)期，法律設(shè)置特別召集機(jī)制解決問題。[30]再如，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，法律設(shè)置少數(shù)股東（持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東）訴請法院判決解散公司的機(jī)制，來保護(hù)股東投資謀利的預(yù)期。[31]還有，在公司有盈利符合利潤分配條件，卻連續(xù)五年不向股東分配利潤，或者公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的，或者公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的情況下，股東投資設(shè)立公司的最初預(yù)期（投資分紅、公司財產(chǎn)結(jié)構(gòu)保持穩(wěn)定、公司章程條款保持不發(fā)生重大改變）可能因此受到損害，法律設(shè)置異議股東的股權(quán)回購請求權(quán)予以平衡等等。[32]此外，公司作為一種長期合同，還存在諸多合同共有的“不完備性”問題。例如：合同談判的信息難以周全、長期合同的不確定性等等，這些問題可能也會導(dǎo)致強(qiáng)制性規(guī)范（高管的義務(wù)、問責(zé)機(jī)制等）的出現(xiàn)。[33] 考試大－全國最大教育類網(wǎng)站(www．Examda。com)
　　因此，在《公司法》中強(qiáng)制性規(guī)范是不可避免的，但強(qiáng)制性規(guī)范只應(yīng)當(dāng)為了公共目的而存在。強(qiáng)制性規(guī)范通常在私人自治失敗的情況下才可能出現(xiàn)。在《公司法》中，所謂公共性目的，不同于公法中經(jīng)常說到的公共利益。它沒有那么寬泛，可能是公司團(tuán)體的利益；也可能是債權(quán)人團(tuán)體的保護(hù)；還可能是小股東作為整體的保護(hù)?？傊?，是圍繞公司或者其利害關(guān)系人發(fā)生的一種公共聯(lián)系。我們只有從這樣的角度來理解和解釋強(qiáng)制性規(guī)范，才能準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)股東自治和公司自治的邊界。以此為例來解釋，新《公司法》中的某些強(qiáng)制性條款顯然屬于假性強(qiáng)行法，例如，要求公司設(shè)立時股東貨幣出資不得低于公司注冊資本的30％。[34]這一限制旨在確保公司成立時有一定的流動資金，防止全為非貨幣出資的現(xiàn)象。如此規(guī)定，不僅對非貨幣財產(chǎn)造成歧視，而且，可能導(dǎo)致為滿足此比例限制而強(qiáng)制其他非貨幣財產(chǎn)貶值評估。在我看來，30％的額度限制破壞了經(jīng)濟(jì)活動中的自治規(guī)律。一個公司成立后，通過什么方式來解決其流通所需貨幣資金？屬于股東或者公司自治的范疇，可以選擇銀行借貸，也可以選擇股東借貸，還可以選擇股東出資來解決，企業(yè)（投資者）會根據(jù)自身情況以及不同融資方式產(chǎn)生的金融成本，綜合考量，但這屬于私法自治的問題，不宜以法律強(qiáng)制的方式予以解決。[35]因此，在審理案件時，遇到此種條款，要將其解釋為非強(qiáng)制性規(guī)范。上述理論，可以同樣用來解釋對董事人數(shù)的限制。
　　2．公司法不是推行公共政策的合適領(lǐng)域 考試大－全國最大教育類網(wǎng)站(www．Examda。com)
　　在一個以個體自由（及個人財產(chǎn)）為基礎(chǔ)的社會中，追逐利潤仍然會形成定勢。[36]《公司法》本質(zhì)上是促進(jìn)、規(guī)范商人營利活動的法律，商人的營利性要求，使得各國公司法幾無例外都圍繞商人的營利競爭安排規(guī)則。對于自由主義思想家來說，“失敗者的命運(yùn)就只是一個痛苦的、從事物的規(guī)則來說也是正常的后果：這可能是他們的報價沒有找到買主，要么是他們?nèi)鄙贆C(jī)會或不夠敏感”。[37]盡管自上世紀(jì)30年代以來，有強(qiáng)調(diào)所謂公司社會責(zé)任的呼聲，盡管有一種越來越強(qiáng)烈的感應(yīng)，資本主義面臨著重新道德化的問題，競爭的倫理性要求日趨強(qiáng)烈，[38]但公司社會責(zé)任始終未能成為公司立法中的重心。中國現(xiàn)時代仍處于經(jīng)濟(jì)和社會轉(zhuǎn)型時期，利益主體多元化，社會矛盾突出，穩(wěn)定成為壓倒一切的大局。尤其是近幾年證券市場發(fā)生的群體性賠償糾紛，給決策部門帶來了極大的壓力。這也導(dǎo)致現(xiàn)時代《公司法》不可避免地承擔(dān)一些推行社會公共政策的功能。例如：明確規(guī)定公司應(yīng)承擔(dān)社會責(zé)任；[39]強(qiáng)調(diào)公司必須保護(hù)職工的合法權(quán)益，依法與職工簽訂勞動合同，公司工會代表職工就職工的勞動報酬、工作時間、福利、保險和勞動安全衛(wèi)生等事項依法與公司簽訂集體合同；[40]強(qiáng)調(diào)公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議，[41]等等。公司社會責(zé)任實際上多涉及勞動法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、環(huán)境資源法等范疇，在《公司法》中規(guī)定公司社會責(zé)任，無疑會淡化公司的營利目標(biāo)，尤其是基于維護(hù)穩(wěn)定的考量，過于強(qiáng)調(diào)職工在公司經(jīng)營決策方面的參與權(quán)，若運(yùn)行不當(dāng)會對公司的營運(yùn)效率、決策的正當(dāng)性、董事的商業(yè)判斷權(quán)造成不利（乃至嚴(yán)重）影響。 來源：考試大的美女編輯們
　　“術(shù)業(yè)有專攻”，不同法律部門也有其不同的調(diào)控任務(wù)。在我看來，應(yīng)當(dāng)凈化《公司法》的功能目標(biāo)，《公司法》乃促進(jìn)公司這種特殊商人的營利性活動的法律。至于所謂社會責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是勞動法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法以及環(huán)境資源法等其他法律部門的任務(wù)。在《公司法》中設(shè)置過多的所謂社會責(zé)任條款，要么造成立法重復(fù)。例如，《公司法》中關(guān)于勞動者權(quán)益保護(hù)的許多規(guī)則，即與《勞動法》相關(guān)條款重復(fù)；要么給公司經(jīng)營造成不必要的障礙，影響商業(yè)效率。例如，規(guī)定“公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議?！边@種規(guī)定旨在維持企業(yè)改制過程中的社會安定。但讓工會、職工對公司改制乃至經(jīng)營方面的重大問題、重要規(guī)章制度的制定發(fā)表意見，而且公司還應(yīng)當(dāng)“聽取”，顯然會導(dǎo)致外行管理內(nèi)行，影響交易決策效率，分割董事會的商業(yè)判斷權(quán)?？梢韵胂螅@樣的規(guī)定如果嚴(yán)格推行下去，職工在公司內(nèi)部經(jīng)營決策中將獲得很高的地位。這是否意味著公司的重要經(jīng)營活動均需工會、職工同意？如果這樣，恐怕不是民主在公司內(nèi)部的勝利，公司經(jīng)營的獨立性將因此遭受毀滅性打擊。公司商業(yè)秘密的保護(hù)成本也將因此大大增加。
　　皮埃爾·德繆勒那埃爾說：“在思考公正和一般的社會道德時，無論是否關(guān)于經(jīng)濟(jì)，自由原則都是基礎(chǔ)。”[42]法律機(jī)制總體上來說只應(yīng)作為私人意志的中立推動者，尤其在私法領(lǐng)域。私法對自由的保護(hù)，是防止私法主體免受他人專斷意志的強(qiáng)制的自由，私法無力提升私法主體的能力，從而擴(kuò)張其自由，對股東如此，[43]對公司職工同樣如此。因此，公司法應(yīng)當(dāng)排除任何以提升股東或者職工能力名義出現(xiàn)的公共政策。要竭力維護(hù)公司法自身的中立性。《公司法》是商事法，不是社會保障法，不是推行公共政策的合適領(lǐng)域。我們也許應(yīng)當(dāng)牢記，公司法負(fù)擔(dān)有特定的功能——推動商業(yè)組織營利。波斯納希望：當(dāng)法官遭遇的制定法不明智時，就如同下級軍官遭遇命令不明確時一樣，法官必須調(diào)動自己的一切想象和移情的能力，他們不能只研究字面含義，他們必須努力理解立法者當(dāng)年所面臨的問題，進(jìn)行“想象性重構(gòu)”。[44]因此，法院在解釋新《公司法》中的社會責(zé)任條款時，應(yīng)當(dāng)采取寬容的態(tài)度，不要在所謂“司法的社會效果”的誘導(dǎo)下，過分強(qiáng)調(diào)了那些“社會保障性”的目標(biāo)，而忽略了營利性的目標(biāo)，并進(jìn)而損害公司法的基本功能。如果我們只是從公平的角度，本著泛道德主義的態(tài)度去理解，就很難把握公司法潛藏著的利益驅(qū)動下的“財富最大化”的精神氣質(zhì)。[45]