約翰·S·德雷澤克（John S．Dryzek）認(rèn)為，作為當(dāng)代最有影響的政治力量，自由主義有多個(gè)影響變量，但其核心是：“假設(shè)大多數(shù)個(gè)人是受私利的驅(qū)動(dòng)，而不是受任何共同的善的觀念的驅(qū)動(dòng)，并且假設(shè)個(gè)人自身能對(duì)這種私利的要求作出最佳的判斷?！盵46]基于自由主義的立場(chǎng)，裁判寬容還表明，在公司法案件處理過程中，法院要正確認(rèn)識(shí)自己的角色，充分尊重公司決策機(jī)關(guān)的商業(yè)判斷，不要?jiǎng)虞m干預(yù)公司內(nèi)部的實(shí)體決策?！敖?jīng)濟(jì)的語言無疑是一套關(guān)于效率的言辭和形象?！盵47]在商事經(jīng)營(yíng)方面，法官不是商人，法官追求的社會(huì)正義目標(biāo)與商人追求的自我營(yíng)利目標(biāo)，往往會(huì)存在偏差。充滿審判經(jīng)驗(yàn)的法官對(duì)商事經(jīng)營(yíng)的判斷，通常不會(huì)比充滿營(yíng)業(yè)經(jīng)驗(yàn)或者經(jīng)常接觸營(yíng)業(yè)事務(wù)的公司決策者高明。而且，即便對(duì)相同的交易，不同商人基于不同交易目標(biāo)、交易環(huán)境的考量，可能會(huì)作出不同的交易決策，只要這些決策或者考量因素不損及強(qiáng)行法，不損及公共性利益，沒有理由否定其正當(dāng)性。所以，合理的交易決策不像法律一樣，追求解釋的唯一性，它可能是答案多元的，甚至主要是個(gè)案判斷。因此，在審理公司法案件時(shí)，法官一定要避開“家長(zhǎng)式”的裁斷思維，要謹(jǐn)慎地理解、尊重公司的交易判斷，不要輕易使用“正義或公平的帽子”。
“商人是自己利益的最佳法官”，為此，在西方國(guó)家公司法中才會(huì)形成“商業(yè)判斷原則”。對(duì)于董事、公司高管按照商業(yè)判斷原則做出的決策，法院無權(quán)進(jìn)行干預(yù)，令其承擔(dān)責(zé)任。這一方面的裁判寬容要求：法院對(duì)公司行為的審查應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有限干預(yù)原則，從事商事審判的法官如果不能很好地理解商人自治或公司自治的含義，在其裁判活動(dòng)中總是試圖扮演強(qiáng)勢(shì)商人的角色，則十分有害于公司自治理念的構(gòu)建，有害于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但令人遺憾的是，進(jìn)入司法的場(chǎng)域，我經(jīng)常能十分明顯地體會(huì)到法官對(duì)公司自治原則的違背。例如：在利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)訴訟中，法院經(jīng)常習(xí)慣于為股東審計(jì)財(cái)產(chǎn)，然后，直接按照股東的出資比例將所有利潤(rùn)分配殆盡，而忽略尊重股東會(huì)對(duì)公司利潤(rùn)分配的決策權(quán)。[48]根據(jù)新《公司法》，法院仍應(yīng)將股利分配行為的司法審查重點(diǎn)置于程序性方面，即重點(diǎn)審查有關(guān)利潤(rùn)分配的決議是否有程序瑕疵，并就此通過否定相關(guān)決議的效力來為小股東提供救濟(jì)。[49] www.Ｅxamda.CoM考試就到考試大
可見，“法官不是商人”表明，公司法案件的審理在多數(shù)情況下法院不是在做實(shí)體判斷，而是在做程序判斷，也意味著法院對(duì)公司糾紛的干預(yù)多為程序性干預(yù)。
?。ㄋ模┎门袑捜葜模簩捑徍挽`活型的審判方式
充分尊重股東和公司自治還表明，在公司法案件審理過程中，法官要樹立寬緩和靈活審理的理念。商事案件不同于一般民事案件，商人以營(yíng)利為目標(biāo)，追求交易效率和糾紛化解效率，不愿意激化矛盾，也不會(huì)錙銖必較。因此，商事案件比民事案件的處理應(yīng)更容易緩和與靈活化。公司作為商人，自不例外。這種特別的審理方式可以從兩方面觀察：
1．寬緩的案件審理方式
公司法案件的裁判寬容還表現(xiàn)在法院對(duì)許多案型的審理要采取緩和型的審判方式，要著重調(diào)解。新《公司法》中的一些制度體現(xiàn)了這一精神。例如：在審理股東訴請(qǐng)法院判決解散公司的案件時(shí)，法官一定要認(rèn)識(shí)到解散公司是成本高昂的最后救濟(jì)，要將調(diào)解作為此類案件的必經(jīng)程序，充分運(yùn)用釋明權(quán)引導(dǎo)當(dāng)事人采取其他替代性救濟(jì)方法退出公司，例如：強(qiáng)制公司或者股東以公平價(jià)格收購其股權(quán)，等等。以此確保案件審理對(duì)社會(huì)造成最小震蕩。 考試大－全國(guó)最大教育類網(wǎng)站(www．Examda。com)
2．靈活的案件審理方式
適應(yīng)商人追求交易效率的需要，公司法上的糾紛處理，在制度設(shè)計(jì)上多以短期時(shí)效為特點(diǎn)。例如：股東會(huì)、董事會(huì)決議瑕疵撤銷之訴為決議作出之日起60日內(nèi)。然現(xiàn)行立法并未對(duì)公司法案件的審理期限做出不同于一般民事案件的安排，為確保公司交易效率，法院似乎應(yīng)有意識(shí)地壓縮公司法案件類型的審理周期。尤其對(duì)于一些程序意義上的訴訟，應(yīng)當(dāng)在審理周期把握上靈活處理。例如：股東知情權(quán)案件、股東請(qǐng)求分配股利的案件、股東請(qǐng)求宣告股東會(huì)或董事會(huì)決議無效或撤銷的案件、要求確認(rèn)股東資格的案件等等。
四、結(jié)論
在2005年《公司法》修訂前，理論界和實(shí)務(wù)界經(jīng)常批評(píng)《公司法》規(guī)則短缺，欠缺“可訴性”。為此，法官經(jīng)常站在立法者的立場(chǎng)思考公司法案件的處理，愛作研究的法官也經(jīng)常充當(dāng)立法者的角色評(píng)點(diǎn)法律文本的不足。在我看來，這實(shí)在不是一種正常的現(xiàn)象。此次《公司法》修訂為我們貢獻(xiàn)了一部條文相對(duì)完善的《公司法》，法官似應(yīng)回歸到其司法者的角色，從解釋論而非立法論的立場(chǎng)，思考文本的問題。作為司法者的法官是法律生活中占主導(dǎo)地位的角色，“在他身上，個(gè)人的正義和制度的正義的對(duì)立，通過個(gè)人的、社會(huì)道德的決定而被克服。在他的工作中，法得到完善”。[50]透過司法的鏡子，我們能看清法律的面容。[51]然而，解釋論的立場(chǎng)應(yīng)當(dāng)置于立法改革的宏觀背景下展開?！豆痉ā返男抻喕颈肿杂芍髁x的邏輯，對(duì)公司進(jìn)行松綁，推行股東自治和公司自治，是松綁的必然產(chǎn)物和手段。新《公司法》貫徹自由主義的邏輯要求司法者調(diào)整長(zhǎng)期以來的管制主義裁判思維，堅(jiān)持裁判寬容。在審理公司法案件時(shí)，要充分尊重股東自治和公司自治；謹(jǐn)慎解釋和把握自治與強(qiáng)制的界限，正確理解強(qiáng)制性規(guī)范設(shè)定的基準(zhǔn)，理解公司法不是推行公共政策的合適領(lǐng)域；還要正確理解法官不是商人，要充分尊重公司的商業(yè)判斷，不對(duì)公司的實(shí)體營(yíng)運(yùn)過多干預(yù)；同時(shí)，審理公司法案件要采取更為寬緩和靈活的方式，有些案型要將調(diào)解設(shè)置為必經(jīng)程序，有些案型要主動(dòng)壓縮審理周期。 考試大論壇
注釋:
蔣大興，北京大學(xué)法學(xué)院，研究員。
[1]對(duì)于舊《公司法》的管制主義立場(chǎng)，學(xué)者給予了很多的批評(píng)，并對(duì)《公司法》修訂的自由主義傾向給予了很多期待。例如，施天濤教授認(rèn)為：“我國(guó)公司法的顯著特征是大量的強(qiáng)制性規(guī)范的存在。這使得我國(guó)公司法基本上墮落成為一部純粹的企業(yè)管制法。究其原因，主要是國(guó)家計(jì)劃主義和政府干預(yù)主義仍然根深蒂固地支配著我國(guó)公司法的立法政策?？上攵?，如此一部公司法難以擔(dān)負(fù)起促進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重任。因此，公司法修正的首要課題就是要重新確立公司法的自由主義精神，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建其制度規(guī)則。”參見施天濤：《公司法的自由主義及其立法政策》。
[2]轉(zhuǎn)見于易軍：《私人自治與法律行為》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第1期。 來源：考試大
[3]安東尼·德·雅賽：《重申自由主義》，陳茅等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第24頁。
[4]參見I．柏林：《兩種自由概念》，陳曉林譯，電子書，第一章。
[5]有學(xué)者認(rèn)為，公司法的自由主義應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在公司人格、公司設(shè)立、公司資本和公司治理以及公司交易五個(gè)方面。參見施天濤：《公司法的自由主義及其立法政策》。王前烽：《公司法自由主義的回歸——評(píng)（公司法）修訂》。
[6]參見羅培新：《公司法學(xué)研究的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)含義——以公司表決權(quán)規(guī)則為中心》，載《法學(xué)研究》2006年第5期。
[7]參見羅培新：《公司法學(xué)研究的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)含義——以公司表決權(quán)規(guī)則為中心》，載《法學(xué)研究》2006年第5期。
[8]然而理論上對(duì)此仍有個(gè)別異議。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“在當(dāng)代公私法日益交融的情況下，公司法已不再屬于單純的民商法范疇。它兼具有經(jīng)濟(jì)法的屬性?！币酝跣佬隆⑿礻柟猓骸渡鲜泄竟蓹?quán)分置改革法律問題辨析》，載史際春主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)評(píng)論》（第六卷），中國(guó)法制出版社2006年版。
[9]參見弗盧梅（flume）：《德國(guó)民法總論》（第2卷），§1，1，第2頁。轉(zhuǎn)引自迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，第142頁；山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第74頁。
[10]參見楊崇森：《私法自治制度之流弊及其修正》，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》（二上），臺(tái)灣五南圖書出版公司1984年版，第100頁。
[11]參見蔣大興、金劍鋒：《論公司法的私法品格～檢視司法的立場(chǎng)》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2005年第1期。
[12]我在上海、江蘇等地做實(shí)務(wù)調(diào)查的過程中，都曾碰到過上述爭(zhēng)議。 本文來源:考試大網(wǎng)
[13]詳細(xì)探討參見蔣大興、金劍鋒：《論公司法的私法品格一檢視司法的立場(chǎng)》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2005年第1期。
[14]值得注意的是，這樣的觀點(diǎn)并不具有絕對(duì)的市場(chǎng)。例如：有學(xué)者在討論到公司章程與設(shè)立協(xié)議的關(guān)系時(shí)，認(rèn)為：“司法實(shí)踐中，當(dāng)事人在公司成立之后，以設(shè)立協(xié)議為據(jù)提出訴訟請(qǐng)求，有的請(qǐng)求確認(rèn)發(fā)起人協(xié)議無效或請(qǐng)求判令終止或解除設(shè)立協(xié)議，這都是對(duì)設(shè)立協(xié)議性質(zhì)和作用的誤解。既然設(shè)立協(xié)議的使命在公司成立后已告完結(jié)，因而確認(rèn)設(shè)立協(xié)議無效的確認(rèn)之訴或請(qǐng)求終止或解除設(shè)立協(xié)議的變更之訴也就無從提起，這樣的司法裁決也不會(huì)產(chǎn)生確認(rèn)或改變當(dāng)事人間實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的任何實(shí)際意義?！眳⒁娳w旭東：《設(shè)立協(xié)議與公司章程的法律效力》，載《人民法院報(bào)》2002年1月11日。
[15]參見江平：《公司法與商事企業(yè)的改革與完善（五）》，載《中國(guó)律師》1999年第6期。
[16]參見蔣大興、金劍鋒：《論公司法的私法品格——檢視司法的立場(chǎng)》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2005年第1期。再如，有學(xué)者認(rèn)為：“公司自治包含有雙重涵義，一是相對(duì)于政府來講，公司是獨(dú)立的法人，享有自主決策公司事務(wù)、自行負(fù)擔(dān)盈虧的自由和能力，不受政府的任何干涉；二是從公司治理結(jié)構(gòu)來講，公司應(yīng)是民主性團(tuán)體，公司的參與者可以通過公司章程協(xié)商決定公司權(quán)利義務(wù)的配置、風(fēng)險(xiǎn)利潤(rùn)的分配、激勵(lì)約束機(jī)制的設(shè)置運(yùn)行等一系列事宜，他人甚至包括法律及其執(zhí)行機(jī)構(gòu)等均不得擅自介入?！币再R少鋒：《公司自治·國(guó)家強(qiáng)制·司法裁判》。
[17]約翰·S．德雷澤克：《協(xié)商民主及其超越：自由與批判的視角》，丁開杰譯，中央編譯出版社2006年版。第5頁。
[18]參見霍布豪斯：《自由主義》，朱曾汶譯，商務(wù)印書館1996年版，第73頁。 考試大－全國(guó)最大教育類網(wǎng)站(www．Examda。com)
[19]參見王保樹：《從法條的公司法到實(shí)踐中的公司法（思考大綱）——規(guī)范結(jié)構(gòu)、章程規(guī)則與違反強(qiáng)制性規(guī)范的后果》，載清華大學(xué)商法研究中心、最高人民法院民事審判第二庭：《實(shí)踐中的公司法》（上冊(cè)），（21世紀(jì)商法論壇第六屆國(guó)際學(xué)術(shù)會(huì)議，2006年10月14日—15日，中國(guó)北京），第5頁。
[20]布萊恩·R·柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第236頁。
[21]參見王保樹：《從法條的公司法到實(shí)踐中的公司法（思考大綱）——規(guī)范結(jié)構(gòu)、章程規(guī)則與違反強(qiáng)制性規(guī)范的后果》，載清華大學(xué)商法研究中心、最高人民法院民事審判第二庭：《實(shí)踐中的公司法》（上冊(cè)），（21世紀(jì)商法論壇第六屆國(guó)際學(xué)術(shù)會(huì)議，2006年10月14日—15日，中國(guó)北京），第6頁。
[22]對(duì)于這一問題，筆者曾做過專門探討，撰有《自由主義可以走多遠(yuǎn)？——公司法修訂的法律哲學(xué)》（我曾于2006年4月以該文為題，在香港大學(xué)法學(xué)院作專題報(bào)告，文章尚未刊發(fā)）。
[23]參見霍布豪斯：《自由主義》，朱曾汶譯，商務(wù)印書館1996年版，第73頁。
[24]密爾：《論自由》，第一章；轉(zhuǎn)見于支振鋒：《譯后記：刑罰的限度》，載H·L·A·哈特：《法律、自由與道德》，法律出版社2006年版。第96頁。
[25]理查德·斯威德伯格：《資本主義與倫理：增樣運(yùn)用有關(guān)利益沖突的法律來處理經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的道德難以》，張大川譯，載《國(guó)際社會(huì)科學(xué)雜志》（中文版）2006年第3期。
[26]參見我國(guó)《公司法》第20條第3款。
[27]參見我國(guó)《公司法》第20條第2款、第152條、第153條。 www.Ｅxamda.CoM考試就到考試大
[28]參見我國(guó)《公司法》第34條、第98條。
[29]參見我國(guó)《公司法》第6條第3款。
[30]參見我國(guó)《公司法》第41條、第48條、第102條、第110條。
[31]參見我國(guó)《公司法》第183條。 考試大論壇
[32]參見我國(guó)《公司法》第75條。
[33]參見羅培新：《公司法學(xué)研究的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)含義——以公司表決權(quán)規(guī)則為中心》，載《法學(xué)研究》2006年第5期。
[34]參見我國(guó)《公司法》第27條第3款。
[35]參見蔣大興：《沒有精神氣質(zhì)的公司法——法典構(gòu)造的烏托邦》，載《月旦民商法雜志》2005年第10期。
[36]皮埃爾·德繆勒那埃爾：《經(jīng)濟(jì)行為與資本主義的規(guī)范》，秦喜清譯，載《國(guó)際社會(huì)科學(xué)雜志》（中文版）2006年第3期。
[37]帕特里克·法羅：《競(jìng)爭(zhēng)的倫理》，李存山譯，載《國(guó)際社會(huì)科學(xué)雜志》（中文版）2006年第3期。
[38]參見帕特里克·法羅：《競(jìng)爭(zhēng)的倫理》，李存山譯，載《國(guó)際社會(huì)科學(xué)雜志》（中文版）2006年第3期。
[39]參見我國(guó)《公司法》第5條。 考試大論壇
[40]參見我國(guó)《公司法》第17條、第18條。
[41]參見我國(guó)《公司法》第18條。
[42]皮埃爾·德繆勒那埃爾：《經(jīng)濟(jì)行為與資本主義的規(guī)范》，秦喜清譯，載《國(guó)際社會(huì)科學(xué)雜志》（中文版）2006年第3期。
[43]在解釋有關(guān)小股東保護(hù)條款的時(shí)候，特別要注意，大股東大控制是公司法的一個(gè)基本原則，對(duì)小股東的保護(hù)不是為了提升其能力，不是為了不使其受到控制，而是為了使其免受不當(dāng)控制。因此，公司法中的大股東控制權(quán)在沒有被濫用的時(shí)候是有其正當(dāng)性的。關(guān)于這一問題。我曾撰文《反對(duì)少數(shù)股東的保護(hù)——股東權(quán)利構(gòu)造的基本面》（清華大學(xué)21世紀(jì)國(guó)際商法論壇，2004年，會(huì)議論文）。
[44]理查德·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第344頁以下。
[45]參見羅培新：《公司法學(xué)研究的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)含義——以公司表決權(quán)規(guī)則為中心》，載《法學(xué)研究》2006年第5期。
[46]約翰·S·德雷澤克：《協(xié)商民主及其超越：自由與批判的視角》，丁開杰譯，中央編譯出版社2006年版，第2頁。
[47]參見阿里埃爾·科洛諾莫斯：《“守德則有利”的道德信念》，陳斯譯，載《國(guó)際社會(huì)科學(xué)雜志》（中文版）2006年第3期。
[48]參見蔣大興、金劍鋒：《論公司法的私法品格一檢視司法的立場(chǎng)》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2005年第1期。
[49]但是，令人遺憾的是，在新《公司法》實(shí)施后，實(shí)踐中仍然存在并不遵守這種程序性干預(yù)原則的案例。
[50]參見H·殷科：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2002年版，第186頁。
[51]周少華：《法律中的語言游戲與權(quán)力分配》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第5期。（南京大學(xué)法學(xué)院·蔣大興）
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