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    國家司法考試論述題復(fù)習(xí)第一部分:實(shí)體法

    來源:網(wǎng)絡(luò) 2010年9月30日
    導(dǎo)讀: 合法行政是所有行政活動(dòng)必須遵循的首要原則,其他原則都可以被理解為這一原則的擴(kuò)展與延伸,與這一原則相比,其他原則都處于從屬、補(bǔ)充的地位。合法行政原則的含義主要包括法律保留與法律優(yōu)先兩個(gè)方面。
      第一部分:實(shí)體法。
      第一節(jié):行政法原則
     ?。ㄒ唬┖戏ㄐ姓瓌t:
      合法行政是所有行政活動(dòng)必須遵循的首要原則,其他原則都可以被理解為這一原則的擴(kuò)展與延伸,與這一原則相比,其他原則都處于從屬、補(bǔ)充的地位。合法行政原則的含義主要包括法律保留與法律優(yōu)先兩個(gè)方面。
      1.所謂法律保留,指的是所有行政活動(dòng)均只能在法律授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行。法律保留的具體含義包括:
      (1)依法只能由法律規(guī)定的事項(xiàng),行政機(jī)關(guān)除非獲得授權(quán),否則不得對此做出任何規(guī)定;
     ?。?)在沒有立法文件進(jìn)行規(guī)定的情況下,行政機(jī)關(guān)不得做出影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的行為。
      2.所謂法律優(yōu)先,指的是所有行政活動(dòng)均不得違背現(xiàn)有法律的規(guī)定。法律優(yōu)先的具體含義包括:
     ?。?)行政機(jī)關(guān)制定的任何文件、作出的任何決定都必須符合現(xiàn)有法律的規(guī)定,不得與其相抵觸;
     ?。?)對于法律授予的職權(quán),行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法定的程序、在法定的范圍內(nèi)行使;
     ?。?)對于法律規(guī)定的義務(wù)與職責(zé),行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極有效地履行或執(zhí)行。 考試大-全國最大教育類網(wǎng)站(www.Examda。com)
     ?。ǘ┖侠硇姓瓌t
      所謂合理,即合乎理性。合理行政原則指的是所有行政活動(dòng),尤其是行政機(jī)關(guān)根據(jù)其裁量權(quán)做出的活動(dòng),都必須符合理性。法律原則中所講的合理,指的是符合最基本的、最起碼的理性,而不是十全十美的、盡善盡美的理性,即符合一個(gè)理智健全的人所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的合理與適當(dāng)即可。具體而言,合理行政原則又包括幾個(gè)方面的具體內(nèi)容:
      1.公平公正對待,即當(dāng)行政機(jī)關(guān)面對同等情形、或基本相似的情形時(shí),應(yīng)當(dāng)做出同等的、或者相近的處理,不得出現(xiàn)明顯的偏差或歧視;
      2.考慮相關(guān)因素,即行政機(jī)關(guān)在實(shí)施其活動(dòng)時(shí),必須考慮也只能考慮與該事件有關(guān)的各種因素,不得考慮無關(guān)因素而影響其決定;
      3.符合適當(dāng)比例,即行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)某一行政目標(biāo)而采取的手段,應(yīng)當(dāng)以必要為限度,在可以實(shí)現(xiàn)行政目的的各種手段中,應(yīng)當(dāng)選擇對當(dāng)事人權(quán)利影響最小的手段。因此,比例原則也稱最小侵害原則。
      (三)程序正當(dāng)原則
      在行政法律規(guī)范中,程序性規(guī)范占據(jù)著極大比例,因此程序正當(dāng)也是法律上對行政活動(dòng)提出的基本要求。程序正當(dāng)?shù)木唧w內(nèi)容也可以被分解為幾個(gè)方面:
      1.信息公開,又稱情報(bào)公開,指的是行政機(jī)關(guān)應(yīng)向社會(huì)大眾公開其活動(dòng)的依據(jù)、過程以及結(jié)果,當(dāng)然,涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的信息,不在公開之列。
      2.公眾參與,指的是行政機(jī)關(guān)做出重要的規(guī)定或者決定時(shí),應(yīng)當(dāng)聽取公眾意見,尤其是應(yīng)當(dāng)聽取直接相對人與其他利害關(guān)系人的陳述或者申辯。需要注意的是,公眾對行政程序的參與,并不意味著他們最終能夠和行政機(jī)關(guān)一道做出決定,最終的決定權(quán)仍掌握在行政機(jī)關(guān)手里。
      3.公務(wù)回避,公務(wù)回避的要求具體而言又包括兩個(gè)方面: 源:www.examda.com
     ?。?)指當(dāng)行政機(jī)關(guān)工作人員與其處理的公務(wù)本身存在著利害關(guān)系時(shí),應(yīng)該回避,這可以被看做是由實(shí)體原因引起的回避;
     ?。?)指行政機(jī)關(guān)工作人員與其處理的公務(wù)雖無利害關(guān)系,但由于其他原因可能影響其客觀中立時(shí),他也應(yīng)當(dāng)回避,這可以被看作是由于程序原因引起的回避。
     ?。ㄋ模└咝П忝裨瓌t
      高效便民原則是針對行政活動(dòng)的效率所提出的要求,因?yàn)橐粋€(gè)“好”的政府,其行為既應(yīng)當(dāng)是合法的,也應(yīng)當(dāng)是有效的。高效便民原則具體包括兩個(gè)方面的要求:
      1.行政效率,即行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極、迅速、及時(shí)地履行其職責(zé)、實(shí)現(xiàn)其職能,嚴(yán)守時(shí)限規(guī)定,并不斷降低行政成本。
      2.便利當(dāng)事人,即行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能減少當(dāng)事人的程序性負(fù)擔(dān),節(jié)約當(dāng)事人的辦事成本。
     ?。ㄎ澹┱\實(shí)守信原則
      行政法上的誠實(shí)守信原則與民法上的誠實(shí)信用原則,在外觀上有一定的相似之處,但切不可混同。因?yàn)槊穹ㄉ系恼\信是雙向的,即民事活動(dòng)的當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)對其他當(dāng)事人保持誠信;而行政法上的誠信則是單向的,僅指行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對相對人保持誠信。這一原則之所以并不包括對相對人誠實(shí)信用的要求,其原因就在于如果相對人對行政機(jī)關(guān)做出欺瞞或反復(fù)的行為,行政機(jī)關(guān)自可依法對其加以制裁,因而無須對此另行約束;而行政機(jī)關(guān)一旦欺騙或者失信,則勢必對相對人造成極大的損害,因此需要在法律上強(qiáng)調(diào)對此類行為的禁止。誠實(shí)守信原則包括兩個(gè)方面的要求:
      1.誠實(shí),即信息真實(shí),這要求行政機(jī)關(guān)無論是面對特定對象,還是普通公眾,它所提供的信息都應(yīng)當(dāng)是真實(shí)、有效的,行政機(jī)關(guān)不能通過提供虛假信息對當(dāng)事人或社會(huì)公眾加以欺騙。
      2.信用,即信賴保護(hù),指的是行政機(jī)關(guān)的規(guī)定或者決定一旦做出,就不能輕易更改,如果確因國家利益、公共利益的需要而必須改變它們時(shí),除了必須有充分的法律依據(jù)并遵循法定程序之外,還應(yīng)當(dāng)給予權(quán)益受損的人以一定補(bǔ)償。信賴保護(hù)的核心在于公民對政府的信任,基于政府的權(quán)威,其行為一旦做出往往能夠獲得公民的信賴,而公民基于這種信賴又可能采取相應(yīng)行動(dòng)并產(chǎn)生一定利益,一旦這種信賴因政府行為的變更而受到損害,就可以要求政府補(bǔ)償。
      第八條 公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù),行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。
      行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止,或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的,為了公共利益的需要,行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。 考試大-全國最大教育類網(wǎng)站(www.Examda。com)
     ?。?quán)責(zé)統(tǒng)一
      權(quán)責(zé)要統(tǒng)一,是指行政機(jī)關(guān)擁有的職權(quán)應(yīng)與其承擔(dān)的職責(zé)相適應(yīng),擁有多大的權(quán)力就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的責(zé)任,不應(yīng)當(dāng)有無責(zé)任的權(quán)力,也不應(yīng)當(dāng)有無權(quán)力的責(zé)任,并且在行政機(jī)關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)時(shí),應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。
      依法行政和依法治國的關(guān)系是密不可分的。
      依法行政是依法治國的重要組成部分。依法治國由依法立法、依法行政、依法司法和依法監(jiān)督等內(nèi)容組成。在這些內(nèi)容中,依法行政是依法治國的核心和重點(diǎn)。因?yàn)橐粋€(gè)國家的整個(gè)管理活動(dòng),不是靠立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān),而主要是靠各級人民政府進(jìn)行的。如果各級行政機(jī)關(guān)都能依法行使職權(quán),依法進(jìn)行管理,那么,依法治國就有了基本保證。
      堅(jiān)持依法治國的方略,為依法行政創(chuàng)造了大環(huán)境和前提條件。如果沒有依法治國的方略和大環(huán)境,就根本談不上依法行政。但沒有依法行政,依法治國就會(huì)落空。因此,依法行政是現(xiàn)代法治國家里政府行使行政權(quán)力所普遍遵循的基本準(zhǔn)則,也是實(shí)現(xiàn)依法治國的根本保證。
      第二節(jié):刑法原則
      罪刑法定原則的經(jīng)典表述是,“法無明文規(guī)定不為罪”,“法無明文規(guī)定不處罰”。刑法第3條明文規(guī)定了罪刑法定原則,其表述是:法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑。
      罪刑法定原則產(chǎn)生的思想淵源是三權(quán)分立學(xué)說與心理強(qiáng)制說。但該原則的思想基礎(chǔ)則是民主主義與尊重人權(quán)主義:民主主義要求,什么是犯罪,對犯罪如何處罰,必須由人民群眾決定,具體表現(xiàn)為由人民群眾選舉產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)來決定;尊重人權(quán)主義要求,為了保障公民的自由,必須使得公民能夠事先預(yù)測自己行為的性質(zhì)與后果,故什么是犯罪,對犯罪如何處罰,必須在事前明文規(guī)定。
      罪刑法定原則的要求是:
      (1)事前的罪刑法定,即禁止溯及既往。犯罪及其懲罰必須在行為前預(yù)先規(guī)定,刑法不得對在其公布、施行前的行為進(jìn)行追溯適用;
     ?。?)成文的罪刑法定,即排斥習(xí)慣法。犯罪與刑罰必須由立法者通過特定程序以文字的形式記錄下來,刑事司法應(yīng)該以成文法為準(zhǔn),而不能適用習(xí)慣法。
     ?。?)嚴(yán)格的罪刑法定,即應(yīng)當(dāng)合理的解釋刑法,禁止類推解釋。類推解釋是指,對于法律沒有明文規(guī)定的行為,適用有類似規(guī)定的條文予以處罰的解釋方法。類推解釋實(shí)際上是對事先在法律上沒有明文規(guī)定要處罰的行為進(jìn)行處罰,屬于司法恣意地對國民的行動(dòng)自由進(jìn)行壓制,所以不被允許。
     ?。?)確定的罪行法定,即刑罰法規(guī)的適當(dāng),具體包括刑法明確性、禁止處罰不當(dāng)罰的行為、禁止不確定刑三方面的內(nèi)容。
      類推解釋與擴(kuò)大解釋的區(qū)別:
      一般認(rèn)為,罪刑法定原則并不禁止擴(kuò)大解釋,但如何厘定擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限,則是一個(gè)難題。 www.Examda.CoM考試就到考試大
      從形式上說,擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論,沒有超出刑法用語可能具有的含義,即在刑法文字含義的“射程”之內(nèi)進(jìn)行解釋;而類推解釋所得出的結(jié)論,超出了用語可能具有的含義,即在刑法文字含義的“射程”之外進(jìn)行解釋。
      從著重點(diǎn)上說,擴(kuò)大解釋著眼于刑法規(guī)范本身,仍然是對規(guī)范的邏輯解釋;類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí),是對事實(shí)的比較。
      從論理方法上說,擴(kuò)大解釋是擴(kuò)張性地劃定刑法的某個(gè)概念,使應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中;類推解釋則是認(rèn)識(shí)到某行為不是刑法處罰的對象,而以該行為與刑法規(guī)定的相似行為具有同等的惡害性為由,將其作為處罰對象。
      從實(shí)質(zhì)上而言,擴(kuò)大解釋的結(jié)論在公民預(yù)測可能性之內(nèi);類推解釋則超出了公民預(yù)測可能性的范圍。
      第三節(jié):民法原則
      民法基本原則反映民事活動(dòng)的基本屬性,尤其是市民社會(huì)的一般條件、趨勢和要求。民法通則第3至7條隊(duì)我國的民法原則作了規(guī)定,可分為兩類:一類是對民法內(nèi)容有普遍約束力的原則,是指導(dǎo)民事立法、民事審判和民事活動(dòng)的基本原則,如平等原則,自愿原則。一類是適用于特定民事法律關(guān)系的原則,如公平、誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用(含公序良俗)等原則。 其中后一類原則在復(fù)習(xí)的時(shí)候要注意。
      (一)公序良俗原則
      公序良俗原則:
      公序,指公共秩序,是指國家社會(huì)的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序;良俗,指善良風(fēng)俗,是指國家社會(huì)的存在及其發(fā)展所必需的一般道德 .公序良俗指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序,符合善良風(fēng)俗,不得違反國家的公共秩序和社會(huì)的一般道德。公序良俗原則于民法制訂之初,乃是對契約自由進(jìn)行限制,但于今,公序良俗原則則被視為與誠信原則同等的私法領(lǐng)域的大原則:私法上權(quán)利的行使、義務(wù)的履行,須在此范圍內(nèi),始視為正當(dāng)。誠信原則是在法律自由之基調(diào)上,從法律內(nèi)部對當(dāng)事人間的權(quán)益加以調(diào)整修補(bǔ),而公序良俗則是在同樣的基調(diào)上,自外部對之加以限制 .
      第七條 民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德,不得損害社會(huì)公共利益,破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃,擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。
      第四條 民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。
     ?。ǘ┱\實(shí)信用原則
      誠實(shí)信用原則,是指民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)誠實(shí)信用地行使自己的權(quán)利,履行自己的義務(wù),實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間的利益平衡以及雙方當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益平衡。
      在民法上,誠實(shí)信用原則是指民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)必須意圖誠實(shí)、善意、行使權(quán)利不侵害他人與社會(huì)的利益,履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定,最終達(dá)到所有獲取民事利益的活動(dòng),不僅應(yīng)使當(dāng) 事人之間的利益得到平衡,而且也必須使當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益得到平衡的基本原則。我國《 民法通則》第4條規(guī)定,民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則是市場倫理道德準(zhǔn)則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實(shí)信用原則規(guī)定為民法的一項(xiàng)基本原則,不難看出,誠實(shí)信用原則在我國法上有適用于全部民法領(lǐng)域的效力。誠實(shí)信用原則常被奉為“帝王條款”,“”君臨法域“的效力。

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