1、違法性的錯誤的類型。違法性的錯誤，是指行為人認識到了符合客觀構(gòu)成要件的事實，但不知道自己的行為被法律所禁止的情形，也稱為禁止的錯誤（行為原本被法律禁止，但行為人誤以為不被法律禁止）。違法性的錯誤存在以下類型：來源：考試大
（1）直接的禁止的錯誤，即就禁止規(guī)范的存在有認識錯誤的情形。如誤以為違法行為是合法行為而實施。
（2）間接的禁止的錯誤，即行為人雖然認、識到行為被法律所禁止，但錯誤地認為，在其具體案件中存在正當(dāng)化規(guī)范，因面不違法。其中又包括兩種情形：一是對法秩序并不承認的正當(dāng)化規(guī)范存在本身的錯誤（容許的錯誤），二是對法秩序承認的正當(dāng)化規(guī)范的界限作擴大解釋的情形（容許界限的錯誤）。
（3）涵攝的錯誤（包攝的錯誤），即錯誤地解釋構(gòu)成要件要素，誤以為自己的行為不符合構(gòu)成要件要素的情形。顯熬，這是一種解釋的錯誤。涵攝的錯誤不是事實的錯誤，并不妨礙故意的成立。但是，涵攝的錯誤只是在某些場合可能成為禁止的錯誤。例郊，向主管機關(guān)詢問后得到允許而以為其行為不符合構(gòu)成要件的，就應(yīng)認定為禁止的錯誤。
（4）有效性的錯誤，即行為人知道禁止規(guī)范，但誤以為該規(guī)范無效的情形。
2、違法性的錯誤與事實的錯誤的界限。從事實的錯誤到違法性的錯誤之間，大致存在五種情形：
（1）自然的物理的事實的錯誤，如將人誤認為狗而殺害的情形。這是最明顯的事實的錯誤，不成立殺人故意。
（2）社會意義的錯誤，如行為人本來在販賣淫穢文書，但誤以為其販賣的不是淫穢文書。這種錯誤也屬于事實的錯誤。由于對事項的社會意義的認識，只要有行為人所屬的外行人領(lǐng)域的平行評價就足夠了，所以，只有在對這樣的平行評價存在錯誤時（以為其他人都認為該文書不屬手淫穢文書時），才是社會意義的錯誤。
（3）規(guī)范的事實的錯誤，是指對由民法、行政法等提供意義的事實的錯誤（大體上是社會意義的錯誤的一種）。例如，對盜竊罪的構(gòu)成要件中的“公私”財物這一要素，如果不進行法的性質(zhì)的理解就不可能得出正確結(jié)論。行為人的所有物在國家機關(guān)管理之下時，根據(jù)法律規(guī)定屬于公共財物，行為人誤以為是自己的財物而取回的，究竟是事實的錯誤還是違法性的錯誤，還存在爭議。
（4）規(guī)范的評價的錯誤，即行為人對其行為的違法評價存在錯誤的情形，是典型的違法性的錯誤。
（5）法的概念的錯誤（涵攝的錯誤）。例如，行為人將他人的籠中小鳥放出，但誤以為其行為不屬于“毀壞財物”。這種情形不影響毀壞財物罪的故意。再如，誤以為共同占有的物不是“他人的財物”而出賣的，也不影響盜竊罪的成立。
關(guān)于事實的錯誤與違法性的錯誤的區(qū)分基準(zhǔn)，理論上存在不同學(xué)說。一般來說，關(guān)于客觀構(gòu)成要件該當(dāng)事實的錯誤、關(guān)于排除犯罪事由的前提事實的錯誤，以及法律的事實的錯誤，是事實的錯誤；關(guān)于規(guī)范的評價的錯誤，是違法性（法律）的錯誤。據(jù)此，可以得出以下結(jié)論：
?。?）即使不知道客觀構(gòu)成要件要素中記述的概念本身，但知道其要素的形狀、機能、效果、法益侵害性時，也能認定故意。例如，即使不知道“甲基苯丙胺”這一名稱，但知道其形狀、性質(zhì)，知道它是“濫用后會形成身體的、精神的依賴，可能對個人、社會帶來重大害惡的藥物”，就可以認定故意。
（2）就規(guī)范的構(gòu)成要件要素而言，對法律的事實本身的錯誤，屬于事實認識錯誤，對自己行為的法律評價屬于法律認識錯誤。例如，行為人認識到自己的所有物在國家機關(guān)管理之中，但以為可以隨時擅自取回該物便擅自取回該物。行為人沒有事實認識錯誤，即具備盜竊罪的故意，但存在法律認識錯誤。行為人沒有認識到其所有物在國家機關(guān)管理之中的，則屬于事實認識錯誤。
?。?）假想防衛(wèi)、假想避險是一種事實認識錯誤。
3、違法性的錯誤的回避可能性的判斷。如前所述，行為人不可能認識到行為的違法性時，或者說不可避免地產(chǎn)生違法性的錯誤時，不能以犯罪論處。那么，以什么基準(zhǔn)、如何判斷違法性認識的“可能性”？這與缺乏違法性的認識“是否不可回避”是本質(zhì)相同的問題。只要缺乏違法性的認識具有“相當(dāng)?shù)睦碛伞?，行為人認為其行為被法律允許具有“可以接受的理由”，就應(yīng)認為行為人沒有違法性認識的可能性，因而不能以犯罪論處。
要認定存在違法性錯誤的回避可能性，必須具備以下條件：
?。?）行為人必須具有認識違法性的現(xiàn)實可能性；
?。?）行為人必須具有對其行為的法的性質(zhì)進行考量的具體契機；
?。?）必須可以期待行為人利用向其提供的認識違法性的可能性。
回避可能性的判斷基準(zhǔn)，不是“一般人”，而是具體狀況下的“行為者本人的個人的能力”。
要避免違法性的錯誤，就需要進行法的狀況的確認。大體而言，下列三種情形提供了對法的狀況進行確認的契機：
?。?）對法的狀況產(chǎn)生了疑問時。行為人對法的狀況產(chǎn)生疑問，意味著對行為的違法性產(chǎn)生疑問，但行為人沒有真正地考慮該疑問，而是輕率地相信其行為具有合法性時，存在違法性的錯誤，而且該錯誤是可能避免的，行為人存在責(zé)任。在行為人對法的狀況進行了咨詢等情況下，并非一概具有或者不具有避免可能性。例如，行為人遵從最高人民法院的判例產(chǎn)生了違法性的錯誤時，在判例有分歧時，如果行為人遵從了上級法院的判例而產(chǎn)生了違法性的錯誤時，行為人信賴了主管機關(guān)的見解產(chǎn)生了違法性的錯誤時，這些錯誤應(yīng)屬于不可避免的錯誤。行為人信賴作為私人的專家意見而產(chǎn)生違法性的錯誤時，并非均屬于不可避免的錯誤，因為即使是律師、法律學(xué)者等專家，也不屬于對刑罰法規(guī)的解釋、運用、執(zhí)行負有法律責(zé)任的公務(wù)員，所以，如果允許信賴私人意見而行為，就有害于法制度的統(tǒng)一性。但另一方面，完全不允許國民信賴專家的意見，也是存在疑問的。所以，當(dāng)行為人在信賴具有資格的法律家的意見時，應(yīng)當(dāng)進行具體的判斷，有時也能排除責(zé)任。
（2）知道要在法的特別規(guī)制領(lǐng)域進行活動時。行為人要在法的特別規(guī)制領(lǐng)域從事活動時，沒有努力收集相關(guān)法律情報的，其違法性的錯誤原則上屬于可能避免的錯誤，不排除責(zé)任。
（3）知道其行為侵害基本的個人的、社會的法益時。行為人認識到自己的行為侵害他人或者公共的安全時，即使具有違法性的錯誤，該錯誤也是可能避免的，不排除責(zé)任。
六、期待可能性
（一）概 念
所謂期待可能性，是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性的理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。期待可能性不僅存在著有無的問題（是否排除責(zé)任），而且還存在程度問題（是否減輕責(zé)任）。
（二）判斷標(biāo)準(zhǔn)
所謂期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是指判斷行為人在實施符合構(gòu)成要件的違法行為時是否具有適法行為的期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)。這是期待可能性理論中爭議最大的問題。
1、行為人標(biāo)準(zhǔn)說主張，以行為時的具體狀況下的行為人自身的能力為標(biāo)準(zhǔn)。如果在當(dāng)時的具體狀況下，不能期待該行為人實施適法行為，就表明缺乏期待可能性。可是，如果行為人本人不能實施適法行為，就不期待其實施，那么就沒有法秩序可言。而且，這一學(xué)說不能說明確信犯的責(zé)任，因為確信犯大多認為自己的行為是正當(dāng)?shù)?，倘若以行為人為?biāo)準(zhǔn)，這些人就缺乏期待可能性，因而不能承擔(dān)責(zé)任，但事實上并非如此。
2、平均人標(biāo)準(zhǔn)人說認為，如果對處于行為人狀態(tài)下的通常人、平均人，能夠期待其實施適法行為，則該行為人也具有期待可能性；如果對處于行為人狀態(tài)下的通常人、平均人，不能期待其實施適法行為，則該行為人也不具有期待可能性。但是，此說沒有考慮到對平均人能夠期待而對行為人不能期待的情況，這就不符合期待可能性理論的本意。
3、法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說或國家標(biāo)準(zhǔn)說主張，以國家或者國家的法秩序的具體要求為標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否具有期待可能性。因為所謂期待，是指國家或法秩序?qū)π袨槿说钠诖?，而不是行為人本人的期待，因此，是否具有期待可能性，只能以國家或法秩序的要求為?biāo)準(zhǔn)，而不是以被期待的行為人或平均人為標(biāo)準(zhǔn)。然而，期待可能性的理論本來是為了針對行為人的人性弱點而給予法的救濟，所以，應(yīng)考慮那些不能適應(yīng)國家期待的行為人，法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說則沒有考慮這一點；而且究竟在什么場合國家或法秩序期待行為人實施適法行為，是一個不明確的問題，因此，法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說實際上沒有提出任何標(biāo)準(zhǔn)。
其實，上述三種學(xué)說只是把握了期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的部分側(cè)面，其對立并無重要意義。就行為人的身體的、心理的條件等能力而言，必須以具體的行為人為基準(zhǔn)，而不可能以一般人為基準(zhǔn)，但這并不意味著，以“因為是這個行為人所以沒辦法”為由而排除責(zé)任。“平均人”也不意味著統(tǒng)計學(xué)意義上的平均人，而是在何種程度上可以期待適法行為的意義上而言的，純粹是規(guī)范的概念。在期待一方與被期待一方存在緊張關(guān)系時，如何判斷就是規(guī)范問題?？傊荒茉诳紤]行為人的能力的前提下，判斷能夠期待行為當(dāng)時的行為人通過發(fā)揮其能力而不實施違法行為。
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