2．通過談判合理分擔(dān)風(fēng)險
減少或避免風(fēng)險，是承包合同談判的重點。通過合同談判，使合同體現(xiàn)雙方責(zé)權(quán)利的平衡和公平合理，是最有效的對策。
(1)充分考慮合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況，在合同中予以詳細(xì)地具體地規(guī)定，防止意外風(fēng)險。所以，合同談判的目標(biāo)，首先是對合同條文拾遺補(bǔ)缺，使之完整。
(2)使風(fēng)險型條款合理化，力爭對責(zé)權(quán)利不平衡條款，單方面約束性條款作修改或限定，防止獨(dú)立承擔(dān)風(fēng)險。例如合同規(guī)定，承包商應(yīng)按合同工期交付工程，否則，必須支付相應(yīng)的違約罰款。則合同同時應(yīng)規(guī)定，業(yè)主應(yīng)及時交付圖紙?zhí)澖桓妒┕龅?、行駛道路；支付已完工程款等，否則工期應(yīng)予以順延。
對不符合工程慣例的單方面約束性條款，在談判中可列舉工程慣例，如FIDIC條件的規(guī)定，勸說業(yè)主取消或修改。
(3)將一些風(fēng)險較大的合同責(zé)任推給業(yè)主，以減少風(fēng)險。當(dāng)然，常常也相應(yīng)地；減少收益(如管理費(fèi)和利潤的收益)機(jī)會。例如，讓業(yè)主負(fù)責(zé)提供價格變動大，供應(yīng)渠道難以保證的材料；由業(yè)主支付海關(guān)稅，并完成材料、機(jī)械設(shè)備的人關(guān)手續(xù)；讓業(yè)主承擔(dān)業(yè)主方的工程管理人員的現(xiàn)場辦公設(shè)施、辦公用品、交通工具、食宿等方面的費(fèi)用。
(4)通過合同談判爭取在合同條款中增加對承包商權(quán)益的保護(hù)性條款。
3．購買保險
工程保險是業(yè)主和承包商轉(zhuǎn)移風(fēng)險的一種重要手段。當(dāng)出現(xiàn)保險范圍內(nèi)的風(fēng)險，造成財務(wù)損失時，承包商可以向保險公司索賠，以獲得一定數(shù)量的賠償。一般在招標(biāo)文件中，業(yè)主都已指定承包商投保的種類，并在工程開工后就承包商的保險做出審查和批準(zhǔn)。通常承包工程保險有工程一切險，施工設(shè)備保險，第三方責(zé)任險，人身傷亡保險等。
承包商應(yīng)充分了解這些保險所保的風(fēng)險范圍、保險金計算、賠償方法、程序、賠償額等詳細(xì)情況，以做出正確的保險決策。
4．采取技術(shù)的、經(jīng)濟(jì)的和組織的措施
(1)組織最得力的投標(biāo)班子，進(jìn)行詳細(xì)的招標(biāo)文件分析，作詳細(xì)的環(huán)境調(diào)查虧通過周密的計劃和組織，作精細(xì)的報價以降低投標(biāo)風(fēng)險；
(2)對技術(shù)復(fù)雜的工程，采用新的，同時又是成熟的工藝，設(shè)備和施工方法；
(3)對風(fēng)險大的工程派遣最得力的項目經(jīng)理、技術(shù)人員、合同管理人員等，組成精干的項目管理小組；
(4)施工企業(yè)對風(fēng)險大的工程，在技術(shù)力量、機(jī)械裝備、材料供應(yīng)、資金供應(yīng)工勞務(wù)安排等方面予以特殊對待，全力保證該合同實施；
(5)對風(fēng)險大的工程，應(yīng)作更周密的計劃，采取有效的檢查、監(jiān)督和控制手段；
(6)風(fēng)險大的工程應(yīng)該作為施工企業(yè)的各職能部門管理工作的重點，從各個方面予以保證。
5．在工程過程中加強(qiáng)索賠管理
用索賠和反索賠來彌補(bǔ)或減少損失，這是一個很好的，也是被廣泛采用的對策。通過索賠可以提高合同價格，增加工程收益，補(bǔ)償由風(fēng)險造成的損失。
許多有經(jīng)驗的承包商在分析招標(biāo)文件時就考慮其中的漏洞，矛盾和不完善的地方，考慮可能的索賠，甚至在報價和合同談判中為將來的索賠留下伏筆，人們把它稱為“合同簽訂前索賠”。但這本身常常又會有很大的風(fēng)險。
6．其他對策
(1)將一些風(fēng)險大的分項工程分包出去，向分包商轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險。
(2)與其他承包商建立聯(lián)營體，聯(lián)營承包，共同承擔(dān)風(fēng)險等。
例13．在下述各項中，屬轉(zhuǎn)移風(fēng)險手段的是( )。
A．增加對承包商權(quán)益的保護(hù)性條款
B．加強(qiáng)索賠
C．購買保險
D．建立聯(lián)營體
答案：C
例14．在下述各項中，屬投標(biāo)報價降低風(fēng)險報價策略的是( )。
A．開口升級報價
B．多方案報價
C．加強(qiáng)索賠
D．購買保險
E．按成本加酬金方式結(jié)算報價
答案：ABE
二、承包工程合同的風(fēng)險管理。
(一)風(fēng)險共擔(dān)
一個苛刻的、責(zé)權(quán)利關(guān)系嚴(yán)重失衡的合同往往是一把雙刃劍，不僅傷害承包商，最終會損害工程的整體利益，傷害業(yè)主的利益。因而，在簽訂和實施合同時必須考慮雙方的利益；做到公平合理。
(1)在合同中過于遷就和寬容承包商，不讓承包商承擔(dān)任何風(fēng)險，承包商常會得寸進(jìn)尺，會利用合同賦予的權(quán)力推卸工程責(zé)任或進(jìn)行索賠，最終導(dǎo)致工程整體效益不好。例如訂立成本加酬金合同，承包商沒有成本控制積極性，不僅不努力降低成本，反而積極提高成本以爭取自己的收益；如果承包商不承擔(dān)報價和對招標(biāo)文件理解的風(fēng)險，則喪失了報價和評標(biāo)的起碼尺度，各承包商投標(biāo)之間沒有公平可言。
(2)如果業(yè)主在合同中過于推卸風(fēng)險，壓低價格，用不平等的單方面約束性條款對待承包商，例如采用固定總價合同讓承包商承擔(dān)所有風(fēng)險，則通常承包商報價中的不可預(yù)見風(fēng)險費(fèi)加大，業(yè)主也會有損失。
1)如果業(yè)主不承擔(dān)風(fēng)險，則他缺乏工程控制的積極性和內(nèi)在動力，工程也不能順利進(jìn)行。
2)如果合同不平等，沒有合理的利潤，不可預(yù)見的風(fēng)險太大，則承包商會對工程缺乏信心和履約的積極性。風(fēng)險一旦發(fā)生，不可預(yù)見風(fēng)險費(fèi)又不足以彌補(bǔ)承包商的損失，他就要想辦法彌補(bǔ)損失或減少開支乙例如偷工減料、減少工作量、降低材料設(shè)備和施工的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以降低成本，甚至放慢施工速度，或停工要求業(yè)主給予額外補(bǔ)償，最終影響工程的整體效益。
3)如果合同所定義的風(fēng)險沒有發(fā)生，則業(yè)主多支付了報價中的不可預(yù)見風(fēng)險費(fèi)，承包商取得了超額利潤。
(二)最大限度地發(fā)揮雙方的積極性
1．合理分擔(dān)風(fēng)險的優(yōu)點
(1)業(yè)主可以得到一個合理的報價，承包商報價中的不可預(yù)見風(fēng)險費(fèi)減少；
(2)減少合同的不確定性，承包商可以準(zhǔn)確地計劃和安排工程施工；
(3)可以最大限度發(fā)揮合同雙方風(fēng)險控制和履約的積極性。
2．合理分配風(fēng)險的原則
(1)誰能最有效地防止和控制風(fēng)險，或能將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給其他方面，則應(yīng)由他承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險責(zé)任；
(2)由承擔(dān)者控制相關(guān)風(fēng)險是經(jīng)濟(jì)的、有效的、方便的、可行的；
(3)通過風(fēng)險分配，加強(qiáng)責(zé)任，能更好地計劃，發(fā)揮雙方管理的和技術(shù)革新的積極性等。
(三)公平合理，責(zé)權(quán)利平衡
(1)承包商提供的工程(或服務(wù))與業(yè)主支付的價格之間應(yīng)體現(xiàn)公平，這種公平通常以當(dāng)?shù)禺?dāng)時的市場價格為依據(jù)。
(2)風(fēng)險責(zé)任與權(quán)力之間應(yīng)平衡。風(fēng)險作為一項責(zé)任，它應(yīng)與權(quán)力相平衡。任何一方有一項責(zé)任則必須有相應(yīng)的權(quán)力；反之有權(quán)力，就必須有相應(yīng)的責(zé)任。防止單方面權(quán)力或單方面義務(wù)條款。例如：
1)業(yè)主起草招標(biāo)文件，則應(yīng)對它的正確性(風(fēng)險)承擔(dān)責(zé)任；
2)業(yè)主指定工程師，指定分包商，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險；
3)承包商對施工方案負(fù)責(zé)，則他應(yīng)有權(quán)決定施工方案，并有采用更為經(jīng)濟(jì)和合理的施工方案的權(quán)力；
4)如采用成本加酬金合同，業(yè)主承擔(dān)全部風(fēng)險，則他就有權(quán)選擇施工方案，干預(yù)施工過程；而采用固定總價合同，承包商承擔(dān)全部風(fēng)險，則承包商就應(yīng)有相應(yīng)的權(quán)力，業(yè)主不應(yīng)過多干預(yù)施工過程。
(3)風(fēng)險責(zé)任與機(jī)會對等，即風(fēng)險承擔(dān)者同時應(yīng)能享有風(fēng)險控制獲得的收益和機(jī)會收益。
例如承包商承擔(dān)工期風(fēng)險，拖延要支付違約金；反之若由于工期控制使工期提前則應(yīng)有獎勵；如果承包商承擔(dān)物價上漲的風(fēng)險，則物價下跌帶來的收益也應(yīng)歸他所有。
(4)承擔(dān)的可能性和合理性，即給風(fēng)險承擔(dān)者以風(fēng)險預(yù)測、計劃、控制的條件和可能性。風(fēng)險承擔(dān)者應(yīng)能最有效地控制導(dǎo)致風(fēng)險的事件，能通過一些手段(如保險、分包)轉(zhuǎn)移風(fēng)險；一但風(fēng)險發(fā)生，他能進(jìn)行有效的處理；能夠通過風(fēng)險責(zé)任發(fā)揮其制定計劃，控制工程的積極性和創(chuàng)造性；能由于他的作用而減少風(fēng)險的損失。
(5)符合工程慣例，即符合通常的工程處理方法。一方面，慣例一般比較公平合理，較好反映取方的要求；另一方面，合同雙方對慣例都很熟悉，工程更容易順利實施。如果合同中的規(guī)定嚴(yán)重違反慣例，往往就違反了公平合理原則。
按照慣例，承包商承擔(dān)：對招標(biāo)文件的理解、環(huán)境調(diào)查風(fēng)險；報價的完備性和正確性風(fēng)險；施工方案的安全性、正確性、完備性、效率的風(fēng)險；材料和設(shè)備采購風(fēng)險；自己的分包商、供應(yīng)商、雇用的工作人員的風(fēng)險；工程進(jìn)度和質(zhì)量風(fēng)險等。
業(yè)主承擔(dān)：招標(biāo)文件及所提供資料的正確性風(fēng)險；工程量變動、合同缺陷(設(shè)計錯誤、圖紙修改、合同條款矛盾、二義性等)風(fēng)險；國家法律變更風(fēng)險；一個有經(jīng)驗的承包商不能預(yù)測的情況的風(fēng)險；不可抗力因素作用；業(yè)主雇用的工程師和其他承包商風(fēng)險等。
而物價風(fēng)險的分擔(dān)比較靈活，可由一方承擔(dān)，也可劃定范圍雙方共同承擔(dān)。
工程索賠
第三節(jié) 工程索賠
一、工程索賠概述
(一)索賠的定義
索賠是指簽訂合同的一方，依據(jù)合同的有關(guān)規(guī)定，向另一方提出調(diào)整合同價格，調(diào)整合同工期，或其他方面的合理要求，以彌補(bǔ)自己的損失，維護(hù)自身的合法權(quán)益。又分為索賠和反索賠，前者是承包商向業(yè)主提出索賠，后者是業(yè)主向承包商提出索賠。包括四層含義：一方認(rèn)為是他應(yīng)獲得的；向?qū)Ψ缴暾埢蛞?；尚未達(dá)成有關(guān)協(xié)議；所索要的是一種權(quán)力或付款。
(二)索賠的意義
在履行合同義務(wù)過程中，當(dāng)一方的權(quán)利遭受損失時，向?qū)Ψ教岢鏊髻r是彌補(bǔ)損失的惟一選擇。無論是對承包商，還是對業(yè)主，搞好索賠管理都具有重要意義。
1、索賠是為了維護(hù)應(yīng)得權(quán)利
雙方簽訂的合同，應(yīng)體現(xiàn)公平合理的原則。在履行合同過程中，雙方均可利用合同賦予自己的權(quán)利，要求得到自己的應(yīng)得的利益。因此，在整個工程承包經(jīng)營中，承包商可以大膽地運(yùn)用施工承包合同賦予自己的進(jìn)行索賠的權(quán)利，對在履行合同義務(wù)中產(chǎn)生的額外支出提出索賠。實踐證明，如果善于利用合同進(jìn)行施工索賠，可能會獲得相當(dāng)大的索賠款額，有時索賠款額可能超過報價書中的利潤。因此，施工索賠已成為承包商維護(hù)自己合法權(quán)益的關(guān)鍵性方法。
2，有助于提高承包商的經(jīng)營管理水平
索賠能否獲得成功的關(guān)鍵是承包商必須有較高的合同管理水平，尤其是索賠管理水平，能夠制定出切實可行的索賠方案。因此，承包商必須要有合同管理方面的人才和現(xiàn)代化的管理方法，科學(xué)地進(jìn)行施工管理，系統(tǒng)地對資料進(jìn)行歸類存檔，正確、恰當(dāng)?shù)鼐帉懰髻r報告，策略地進(jìn)行索賠談判。
(三)索賠的原因
導(dǎo)致承包商實施工程的費(fèi)用增加和造成工期延誤主要原因是：
1．施工條件變化
在土木工程施工中，盡管在開始施工前承包商已分析了地質(zhì)勘察資料，并且也進(jìn)行了現(xiàn)場實地考察，但施工現(xiàn)場條件，尤其是現(xiàn)場地質(zhì)條件，很難準(zhǔn)確無誤地發(fā)現(xiàn)全部的問題，而這些問題一旦出現(xiàn)，會對合同價格和合同工期產(chǎn)生較大影響。經(jīng)常遇到的施工條件變化包括：
(1)不利的外界障礙和條件。如無法合理預(yù)見的地下水、地質(zhì)斷層等；
(2)發(fā)現(xiàn)化石、古跡等；
(3)發(fā)生不可抗力事件，如洪水、地震等自然災(zāi)害。
2．工程師方面的原因
工程師在實施項目過程中：利用施工承包合同及咨詢服務(wù)合同賦予他的權(quán)力，承擔(dān)監(jiān)督和服務(wù)的角色。他必須監(jiān)督承包商按合同規(guī)定實施項目，同時，需要在各方面協(xié)助承包商順利完成項目。因此，工程師的言行，也是承包商提出索賠的主要原因，現(xiàn)列舉如下：
(1)未能按時向承包商提供施工所需圖紙。
(2)提供不正確的數(shù)據(jù)。
(3)工程師的指示。如指示承包商進(jìn)行合同規(guī)定之外的勘探、試驗、剝露，指示暫停施工等。
(4)工程變更。有的變更工作必須在工程師發(fā)布變更指示后馬上實施，有的則在確定變更工作的費(fèi)率或價格后再實施。
3、業(yè)主方面的原因
(1)業(yè)主的風(fēng)險，如戰(zhàn)爭、叛亂、暴亂等。
(2)業(yè)主未能提供施工所需的足夠大的現(xiàn)場。
(3)業(yè)主違約。如沒有及時向承包商支付已完成工程的款項，或因某種原因提出終止合同等。
4．合同本身的原因
(1)合同論述含糊不清；
(2)合同規(guī)定為其他承包商提供服務(wù)；
(3)合同額增減超過15％；
(4)法律法規(guī)的變化、貨幣及匯率的變化。
例15．在下述索賠原因中，屬業(yè)主方面原因的是( )。
A．發(fā)生不可抗力事件，如戰(zhàn)爭等
B．提供不正確的數(shù)據(jù)
C．未及時支付已完工程款項
D．沒有施工所需足夠大的現(xiàn)場
E．合同論述含糊不清
答案：CD
(四)索賠的分類
施工索賠的分類方法很多，僅介紹幾種常用的分類。
l。按發(fā)生索賠的原因分類
在每一項承包商提出的索賠中，必須明確指出索賠產(chǎn)生的原因。根據(jù)國際工程承包的實踐具體劃分索賠類型如下：
(1)工程變更索賠，
(2)不利自然條件和人為障礙索賠；
(3)加速施工索賠；
(4)施工圖紙延期交付索賠；
