【本章重難點知識點提示】

　　本章為司法考試最重要一章，幾乎占法理學(xué)的六成分值?？忌笥褢?yīng)該熟練掌握以下知識點：

　　1.法的可訴性；

　　2.自由、正義與法的關(guān)系，及法的價值沖突的解決原理；

　　3.法的規(guī)范作用與法的作用的局限性；

　　4.法律規(guī)則的分類、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別及法律原則的適用條件；

　　5.法的正式淵源與非正式淵源的區(qū)別及當(dāng)代中國的法源；

　　6.法的時間效力，特別是法的溯及力問題；

　　7.法律關(guān)系的分類，及法律事實；

　　8.法律責(zé)任的歸結(jié)與免除，法律責(zé)任的競合。

　　在以上知識點中，法的價值理論、法的作用的局限性、法律淵源理論為論述題的原理，考生朋友應(yīng)該借助其他資料對其深入了解。

　　第一節(jié)　法的概念

　　一、法的概念的爭議

　　1.爭議的焦點

　　圍繞著法的概念的爭論是關(guān)于法與道德之間究竟有沒有本質(zhì)上必然的聯(lián)系。

　　2.法律實證主義

　?。?）基本主張

　　在定義法的概念的時候，沒有道德因素被包括在內(nèi)，即法和道德是分離的。具體說來，實證主義認(rèn)為，在法與道德之間，在法律命令什么與正義要求什么之間，即實然法和應(yīng)然法之間，不存在概念上的必然聯(lián)系。

　?。?）法律實證主義關(guān)于法的概念的分類

　　法律實證主義是以下列兩個要素定義法的概念的：權(quán)威性制定與社會實效。

　?、僖陨鐣嵭槭滓x要素的法的概念，如法社會學(xué)和法現(xiàn)實主義。

　?、谝詸?quán)威性制定為首要定義因素的法的概念，如分析主義法學(xué)，代表人物如奧斯丁、哈特、凱爾森。

　　3.非實證主義理論

　　（1）基本主張

　　在定義法的概念時，道德因素被包括在內(nèi)，即法與道德是相互聯(lián)接的。

　?。?）非實證主義關(guān)于法的概念的分類

　　非實證主義者以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個必要因素，同時也包括社會實效性要素和權(quán)威性制定要素。

　?、僖詢?nèi)容的正確性作為法的概念的唯一定義要素，以傳統(tǒng)的自然法理論為代表；

　　②以三要素同時作為法的定義的要素，如阿列克西。

　　【提示】法的概念的爭議屬于未直接考查過的知識點，但是對于三大法學(xué)流派的基本主張曾經(jīng)在考查其他知識點的時候涉及過。在復(fù)習(xí)時對于三大法學(xué)流派的基本主張應(yīng)該有基本的把握。

　　流派 研究對象  研究方法 核心觀點 法律淵源中體現(xiàn)

　　自然法學(xué)  法的精神與價值 價值分析 法與道德有必然聯(lián)系；

　　法的效力根據(jù)來自內(nèi)容道德上的正確 法理與一般法律原則

　　實證法學(xué) 法的規(guī)范形態(tài) 規(guī)范分析 法與道德沒有必然聯(lián)系；

　　法的效力根據(jù)來自正式的國家制度事實。

　?。ㄈ缰贫ǚǖ幕顒樱?制定法與先例

　　社會法學(xué) 法的實際效果 經(jīng)驗分析 法的效力根據(jù)來自于社會心理接受或習(xí)慣 習(xí)慣

　　二、法的本質(zhì)

　　1.正式性

　　法的正式性也稱作法的官方性、國家性，指法是由國家制定或認(rèn)可并由國家強制力保證實施的正式的官方確定的行為規(guī)范。法的正式性反映了法的現(xiàn)象的特征，是法的本質(zhì)的表現(xiàn)。

　　2.階級性

　　在階級對立的社會，法體現(xiàn)的國家意志實際上是指統(tǒng)治階級的意志。法體現(xiàn)的國家意志從表面上看具有公共性、中立性；法體現(xiàn)的國家意志只能是統(tǒng)治階級的意志，是法律化的統(tǒng)治階級意志；法體現(xiàn)的國家意志具有高度的統(tǒng)一性和極大的權(quán)威性。

　　3.社會性

　　法的社會性又稱法的物質(zhì)制約性，指法的內(nèi)容是受一定社會因素制約的，最終也是由一定社會的物質(zhì)生活條件決定的。

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