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    2013年司法考試法理學(xué)考點(diǎn):法的本體

    來源:233網(wǎng)校 2012年12月12日

      三、“國法”及其外延

      1.國法的定義:

      國法指特定國家現(xiàn)行有效的法。

      2.國法的外延:

     ?。?)國家專門(立法機(jī)關(guān))機(jī)關(guān)制定的法(成文法);

      (2)法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則(判例法);

      (3)國家通過一定的方式認(rèn)可的習(xí)慣法(不成文法);

      (4)其他執(zhí)行國法職能的法(如教會(huì)法)。

      【提示】“國法”及其外延屬于未考知識(shí)點(diǎn)。

      四、法的特征

      (一)法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范

      1.規(guī)范性的含義:

      (1)針對(duì)的對(duì)象是不特定的大多數(shù)人;

     ?。?)針對(duì)規(guī)范制定生效后發(fā)生的行為有效;

     ?。?)在其有效期限內(nèi),針對(duì)同樣的情況反復(fù)適用。

      2.法律調(diào)整的對(duì)象:

     ?。?)法律調(diào)整的對(duì)象僅僅是人們的行為,而不涉及離開行為單純的人的內(nèi)心世界、思想、靈魂。而宗教規(guī)范和道德規(guī)范不但調(diào)整人的行為,更多地調(diào)整人的內(nèi)心世界。

     ?。?)法律調(diào)整的行為不是單個(gè)的人的行為,而是人們的交互行為。

      3.法與自然法則、技術(shù)規(guī)范、其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別

     ?。?)法不同于自然法則。自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系,其存在與人的思維和行動(dòng)無關(guān),不具有文化意蘊(yùn);與此相比,法律規(guī)范是一種文化現(xiàn)象。

     ?。?)法律不同于技術(shù)規(guī)范。技術(shù)規(guī)范調(diào)整人與自然之間的關(guān)系,是規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀涣α亢蜕a(chǎn)工具以有效利用自然的行為準(zhǔn)則;而社會(huì)規(guī)范調(diào)整人與人之間的關(guān)系,違反社會(huì)規(guī)范會(huì)招致來自社會(huì)的懲罰。

      (3)法律不同于其他社會(huì)規(guī)范。法律是以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。而習(xí)慣、宗教、道德、政策等社會(huì)規(guī)范則建立在人們的信仰和確信的基礎(chǔ)上,大體上通過社會(huì)輿論、傳統(tǒng)的力量、社團(tuán)內(nèi)部的組織力或人們的內(nèi)心發(fā)生作用。

      (二)法是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范

      (三)法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范

      1.在一國主權(quán)范圍內(nèi),法具有普遍效力,所有人都要遵守;

      2.在民主法治國家里,法律對(duì)同樣的事和人同樣適用,即法律面前人人平等;

      3.近代以來,法雖是一國主權(quán)范圍內(nèi)的事,具有地域性、民族性。但一國法的內(nèi)容與人類的普遍要求相一致。

      【注意】

      1.“法的普遍性”主要是就第一種含義來說的。

      2.其他社會(huì)規(guī)范在適用效力上多采取“屬人主義”,而法在適用上則以“屬地主義”為基礎(chǔ)。

      (四)法是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范

      1.法作為一種特殊的社會(huì)規(guī)范,不僅為社會(huì)主體設(shè)定義務(wù),也賦予其相應(yīng)的權(quán)利,義務(wù)和權(quán)利緊密相連,正是通過這種設(shè)定,法才成為調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范。

      2.法律具有既關(guān)注權(quán)利也關(guān)注義務(wù)的兩面性。

      【注意】宗教、道德等社會(huì)規(guī)范,其內(nèi)容主要是對(duì)主體的義務(wù)性要求,這是它們與法律規(guī)范的重要區(qū)別之一。

     ?。ㄎ澹┓ㄊ且試覐?qiáng)制力為后盾,通過法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范

      1.國家強(qiáng)制力是保證法律實(shí)施的最后力量,而非唯一力量。

      2.無程序即無正義,因而國家強(qiáng)制力的運(yùn)用,必須要嚴(yán)格遵循程序法的規(guī)定。

     ?。┓ㄊ强稍V的規(guī)范體系,具有可訴性

      1.法的可訴性的定義

      (1)法的可訴性是指法律作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則(從廣義而言,法律規(guī)范包括規(guī)則、原則和立法意圖)可以被任何人(特別是公民和法人)在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中(特別是法院和仲裁機(jī)構(gòu))通過爭(zhēng)議解決程序(特別是訴訟程序)加以運(yùn)用的可能性。

     ?。?)德國法學(xué)家坎特羅維奇對(duì)法律下的定義:“法律是規(guī)范外部行為并可被法院適用于具體程序的社會(huì)規(guī)則的總和?!?/P>

      2.法的可訴性的構(gòu)成要素:

     ?。?)可爭(zhēng)訟性。即:任何人均可以將法律作為起訴和辯護(hù)的根據(jù),法律必須是明確的、確定的規(guī)范,才能擔(dān)當(dāng)作為人們爭(zhēng)訟標(biāo)準(zhǔn)的角色。

     ?。?)可裁判性(可適用性)。法律能否用于裁判,作為法院適用的標(biāo)準(zhǔn)是判斷法律有無生命力、有無存續(xù)價(jià)值的標(biāo)志。依此,缺乏可裁判性(可適用性)的法律僅僅是一些具有象征意義、宣示意義或敘述意義的法律,其即使不是完全無用的法律或“死的法律”,至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我們徑直可以把這樣的法律稱為“有缺損的、有瑕疵的法律”。它們減損甚至歪曲了法律的本性。

      【注意】判斷一種規(guī)范是否屬于法律,可以從可訴性的角度加以觀察。

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