5、1998年4月，H省復(fù)德船務(wù)有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱“船務(wù)公司”)與J省利華飲料有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱“利華公司”)在J省N市共同發(fā)起設(shè)立尚古礦泉有限責(zé)任公司。作為尚古礦泉有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱“礦泉公司”)的發(fā)起人，船務(wù)公司與利華公司簽訂了一份發(fā)起人協(xié)議。雙方約定：①利華公司投入價(jià)值350萬元人民幣的廠房等生產(chǎn)必需設(shè)備，船務(wù)公司投入流動(dòng)資金250萬元人民幣；②公司設(shè)立股東會(huì)、董事會(huì)，董事會(huì)為公司決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)；③出資各方按投資比例分享利潤、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；④公司籌備具體事宜及辦理注冊(cè)登記由利華公司方面負(fù)責(zé)。同年6月11日及7月19日，船務(wù)公司方面依協(xié)議約定分兩次將250萬元投資款匯入利華公司賬戶。此后，雙方制定了公司章程，確定了董事會(huì)人選，并且舉行了兩次董事會(huì)議，制定了生產(chǎn)經(jīng)營計(jì)劃。然而，上述程序完成后，礦泉公司遲遲沒有辦理公司注冊(cè)登記和開展業(yè)務(wù)活動(dòng)。 在此過程中，船務(wù)公司曾向利華公司多次催問，仍然無果。1999年10月，由于礦泉公司一直未注冊(cè)和開展活動(dòng)，且船務(wù)公司根據(jù)其經(jīng)營情況的需要，要求利華公司歸還其投資款。為此，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。船務(wù)公司遂以利華公司為被告向人民法院提起訴訟。船務(wù)公司訴稱：由于利華公司負(fù)責(zé)辦理登記事宜而一直沒有辦理，致使礦泉公司不能成立，因此所訂協(xié)議無效，利華公司應(yīng)退回其投資款250萬元人民幣。利華公司辯稱：雙方簽訂協(xié)議，繳納出資，制定章程，成立了董事會(huì)，至今已逾一年半時(shí)間，即使未辦理登記手續(xù)，只是形式方面有欠缺，事實(shí)上公司已經(jīng)成立；而且雙方所訂協(xié)議是合法有效的，協(xié)議中并未規(guī)定利華公司辦理注冊(cè)登記的期限，所以，該協(xié)議至今仍為有效；船務(wù)公司要求全部退還投資款，屬于違約行為。因此主張雙方應(yīng)繼續(xù)履行合同，由利華公司方面盡快辦妥注冊(cè)手續(xù)。 問題 1．船務(wù)公司與利華公司發(fā)起設(shè)立礦泉公司是否符合設(shè)立有限責(zé)任公司的法定條件?為什么? 2．船務(wù)公司與利華公司發(fā)起設(shè)立礦泉公司的方式是否符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定?為什么? 3．船務(wù)公司與利華公司發(fā)起設(shè)立礦泉公司的程序是否符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定?為什么? 4．礦泉公司在事實(shí)上是否設(shè)立成功?為什么? 5．如果礦泉公司沒有設(shè)立成功，船務(wù)公司要求退款是否構(gòu)成違約?為什么?（11分）

參考答案：
1．船務(wù)公司與利華公司發(fā)起設(shè)立礦泉公司符合設(shè)立有限責(zé)任公司的法定條件。因?yàn)榈V泉公司的設(shè)立發(fā)起人為船務(wù)公司和利華公司兩家法人，符合“兩個(gè)以上股東共同出資”的要求；雙方投入的資本總額為600萬元人民幣，符合法定資本最低限額關(guān)于“以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司為50萬元人民幣”的規(guī)定；雙方已經(jīng)制定了公司章程，設(shè)立股東會(huì)和董事會(huì)等公司組織機(jī)構(gòu)；并且利華公司也以廠房以及設(shè)備作為出資而提供了場(chǎng)所。 2．船務(wù)公司與利華公司發(fā)起設(shè)立礦泉公司的方式符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定。因?yàn)榈V泉公司的組織形式為有限責(zé)任公司，船務(wù)公司與利華公司以發(fā)起設(shè)立的方式符合有限責(zé)任公司設(shè)立的法定方式。 3．船務(wù)公司與利華公司發(fā)起設(shè)立礦泉公司的程序不符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定。因?yàn)殡p方?jīng)]有為準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行中開設(shè)臨時(shí)賬戶，船務(wù)公司作為發(fā)起人之一是以貨幣出資，直接匯入另一發(fā)起人利華公司的賬戶內(nèi)，在程序上有瑕疵；利華公司以實(shí)物出資，卻未經(jīng)驗(yàn)資，存在資本不實(shí)的疑問；協(xié)議規(guī)定由利華公司辦理設(shè)立登記而遲遲未辦。 4．礦泉公司在事實(shí)上沒有成立。因?yàn)槠錄]有辦理注冊(cè)登記：不符合法定的程序。 5．船務(wù)公司要求退款并不構(gòu)成違約。因?yàn)槔A公司長時(shí)間不按協(xié)議約定辦理登記，經(jīng)船務(wù)公司多次催問仍不辦理，構(gòu)成遲延履行的違約行為，船務(wù)公司的投資因而不能發(fā)生任何效益，而且自身經(jīng)營情況又發(fā)生變化而急需資金。在此情況下，船務(wù)公司有權(quán)解除協(xié)議，并要求返還其投資款。

6、樂成股份有限公司因文華集團(tuán)拒不履行生效判決所確定的給付貨款 500萬元的義務(wù)，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。執(zhí)行過程中，樂成公司與文華集團(tuán)達(dá)成和解協(xié)議。從2001年4月份起分三次履行義務(wù)，4月底前還款200萬元，6月底前還款100萬元，8月底前還款100萬元。法院裁定中止執(zhí)行程序。但直到2001年6月，文華集團(tuán)分文未付，樂成公司申請(qǐng)恢復(fù)強(qiáng)制執(zhí)行程序。在執(zhí)行程序中，文華集團(tuán)請(qǐng)求法院考慮到其資金困難為其主持調(diào)解，未獲準(zhǔn)許。法院裁定責(zé)令文華集團(tuán)按照和解協(xié)議內(nèi)容分期履行義務(wù)。文華集團(tuán)在支付第一批欠款200萬元之后，表示已無力還款。經(jīng)查，文華集團(tuán)對(duì)喜望公司享有400萬元到期債權(quán)。法院遂依樂成公司申請(qǐng)，向喜望公司發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。 問題： 1．在執(zhí)行程序中，法院能否根據(jù)文華公司的請(qǐng)求主持調(diào)解? 2．兩公司自行達(dá)成的分期還款協(xié)議是否有效?法院對(duì)此協(xié)議應(yīng)如何處理? 3．法院裁定責(zé)令文華公司按照和解協(xié)議履行義務(wù)是否正確?為什么? 4．如果喜望公司在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議，法院應(yīng)如何處理? 5．如果履行通知發(fā)出后，喜望公司與文華公司達(dá)成協(xié)議，將債務(wù)清償期推遲半年，法院應(yīng)如何處理? 6．如果喜望公司也確無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，但其對(duì)文博公司享有300萬元的到期債權(quán)，法院能否再向文博公司發(fā)出履行通知? 7．如果喜望公司收到履行通知后，仍擅自向文華公司履行義務(wù)，造成該財(cái)產(chǎn)不能追回，法院對(duì)喜望公司應(yīng)如何處理? （14分）

參考答案：
1．在執(zhí)行程序中，法院不能根據(jù)文華集團(tuán)的申請(qǐng)主持調(diào)解。 2．樂成公司和文華集團(tuán)自行達(dá)成的和解協(xié)議有效。 法院應(yīng)當(dāng)將和解協(xié)議副本附卷，如無書面和解協(xié)議，應(yīng)將和解協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名蓋章。 3．法院裁定文華集團(tuán)按照和解協(xié)議內(nèi)容履行義務(wù)不正確。因?yàn)?，根?jù)民事訴訟法及相關(guān)法律規(guī)定可知，人民法院執(zhí)行的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是已生效的法律文書。 4．法院不得對(duì)喜望公司強(qiáng)制執(zhí)行，對(duì)喜望公司提出的異議不進(jìn)行審查。 5．該行為無效，法院仍然可以在喜望公司無異議又不履行的情況下，強(qiáng)制執(zhí)行喜望公司的財(cái)產(chǎn)。 6．根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》，法院在第三人確無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行時(shí)，不得就第三人對(duì)他人享有的到期債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。因此在這種情況下，法院不得對(duì)文博公司發(fā)出履行通知，強(qiáng)制執(zhí)行。 7．在這種情況下，喜望公司可能會(huì)承擔(dān)兩種不利后果：第一，喜望公司應(yīng)在已履行的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)與文華集團(tuán)承擔(dān)連帶責(zé)任；第二，法院可以追究喜望公司妨害執(zhí)行的責(zé)任。

7、案情：2003年5月，廣州商人甲，從香港經(jīng)深圳市甲區(qū)海關(guān)走私了價(jià)值50萬元港幣的電腦耗才。深圳市公安局甲區(qū)公安局經(jīng)深圳市公安局批準(zhǔn)，決定拘留甲，因甲逃至香港未果。2004年1月，甲從香港經(jīng)福州市乙縣走私手機(jī)，價(jià)值達(dá)400萬元港幣，乙縣公安局經(jīng)福州市檢察院批準(zhǔn)，拘留并逮捕了甲。為甲走私一案的管轄，深圳市甲區(qū)公安局與福州市乙縣公安局發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。經(jīng)過有關(guān)部門的協(xié)調(diào)，管轄問題終獲解決。最后由丙市丙法院審理此案。丙法院認(rèn)為此案重大復(fù)雜，決定在案件開庭審判前，將案件分別報(bào)送丙市政府和上級(jí)法院審批請(qǐng)示。丙市政府批復(fù)，甲在丙市有巨額投資，應(yīng)從輕判處。上級(jí)法院也對(duì)案件的處理提出了一些具體意見。丙法院審判委員會(huì)根據(jù)市政府的批復(fù)和上級(jí)法院的意見，對(duì)甲走私一案作出了判決意見，交合議庭在審理過程中執(zhí)行。 問題： 1．對(duì)甲走私一案甲區(qū)公安分局和乙縣公安局誰有管轄權(quán)?其法律根據(jù)是什么？ 2．根據(jù)我國劃分刑事管轄的基本原則，甲走私案應(yīng)由誰管轄?其理由是什么? 3．在丙縣法院審理該案過程中，丙法院的作法有哪些錯(cuò)誤?這些錯(cuò)誤違反了刑事訴訟法的哪些基本原則? （24分）

參考答案：
1．答案：對(duì)甲走私一案甲區(qū)公安分局和乙縣公安局均有管轄權(quán)。因?yàn)槲覈缎淌略V訟法》第24條規(guī)定，刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。　　2．答案：根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，劃分刑事案件管轄的基本原則是：有利于準(zhǔn)確及時(shí)地查明犯罪事實(shí)、審結(jié)案件?！　”景敢蚍缸锶撕椭饕缸锏卦谝铱h，故應(yīng)由乙縣公安局管轄?！　?．答案：在丙縣法院審理該案過程中，其錯(cuò)誤做法及違反的原則有：　?。?）丙法院將案件報(bào)丙市政府審批，違反了依法獨(dú)立審判的原則；　?。?）丙法院將案件報(bào)上級(jí)法院提意見，使二審制變一審制，違反了二審終審制原則；（3）丙法院在合議庭開庭前討論決定案件，使合議庭開庭審理不能發(fā)揮作用，損害了刑事訴訟開庭審理中的調(diào)查辯論制度。

8、2001年底，《藥品管理法》作了修訂，其中對(duì)處方藥的營銷廣告問題作出了新的規(guī)定。該法律規(guī)定，到當(dāng)年12月1日，所有的處方藥都禁止在媒體上做營銷廣告。但是人們發(fā)現(xiàn)，新修訂的法律生效后，仍有許多處方藥在報(bào)紙、電視上做廣告，《藥品管理法》并未得到全面實(shí)施。藥商、廣告公司和一些媒體為什么沒有執(zhí)行修訂后的《藥品管理法》？有人分析認(rèn)為，其原因在于國家藥品管理局的一份通知。原來，在《藥品管理法》修訂后，藥品管理局又下發(fā)通知規(guī)定：允許已經(jīng)經(jīng)過審批，并且其廣告審批文號(hào)仍在有效期內(nèi)的處方藥，自 2002年2月1日起 停止在大眾傳媒發(fā)布廣告。當(dāng)被問及原因時(shí)，有關(guān)人士表示，新法的實(shí)施不能一刀切，得給有關(guān)的部門和單位一定的準(zhǔn)備時(shí)間，否則會(huì)帶來一些負(fù)面影響。對(duì)這一現(xiàn)象，有人認(rèn)為，實(shí)際情況是復(fù)雜的，藥品管理部門結(jié)合實(shí)際情況作出規(guī)定沒什么不妥的，這或許更加有利于法律實(shí)施。但也有人認(rèn)為，通過“紅頭文件”推遲國家法律的執(zhí)行本身就有違法的嫌疑，行政機(jī)關(guān)沒有權(quán)力對(duì)法律作出他種解釋，甚至推遲法律的實(shí)施。 【問題】請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)該案的認(rèn)識(shí)。（注意：不能僅就個(gè)別問題談具體適用法律的意見） 【答題要求】 1．運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)闡釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由（18分）。 2．說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確（8分）。 3．答題文體不限，字?jǐn)?shù)要求800—1000字（4分）。 （30分）

參考答案：
藥品管理局通過紅頭文件將法律的生效時(shí)間推遲了兩個(gè)月，盡管其做出了種種解釋，但是，不管原因如何，也不論其原因是否屬實(shí)，在法治社會(huì)里，其行為至少在以下三個(gè)方面是不妥的。 第一，有令不行——有違依法行政原則。藥品管理法規(guī)定，到 2001年12月1日 ，所有的處方藥禁止在任何媒體上做廣告。既然法律已經(jīng)作出了明確規(guī)定，相關(guān)的法律主體就應(yīng)該認(rèn)真地履行。就藥品管理法而言，藥品管理局、藥品的經(jīng)營者以及與其相關(guān)的主體都是該法律的規(guī)范對(duì)象，他們?cè)谙碛蟹梢?guī)定的各項(xiàng)權(quán)利的同時(shí)也應(yīng)該履行各項(xiàng)義務(wù)，即在 12月1日 ，藥品經(jīng)營者必須停止在任何媒體上的廣告行為。藥品管理局作為藥品的管理部門，按照法律的規(guī)定對(duì)藥品經(jīng)營者實(shí)施管理，并促使其遵守法律規(guī)定，這不僅是藥品管理局的權(quán)力也是其職責(zé)。然而藥品管理局卻作出與藥品管理法不一致的通知，致使 12月1日 之后處方藥仍在做廣告。很明顯，藥品管理局是在違法行政。 第二，任意改變立法原意——行政權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵犯。藥品管理法出臺(tái)后，藥品管理局認(rèn)為，法律是在搞一刀切，會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響，因此對(duì)法律做出了修改。此種說法振振有辭，給人一種感覺，藥品管理局更加尊重社會(huì)現(xiàn)實(shí)，的確值得稱道。但需要注意的是，立法權(quán)和行政權(quán)是各有分工的。在我國，法律是由全國人民代表大會(huì)和其常務(wù)委員會(huì)制定的。行政機(jī)關(guān)只是法律的執(zhí)行者，即使其在某種條件下可以制定一些規(guī)范性文件，但是，這也是為了確保法律的實(shí)施而進(jìn)行的，并且絕對(duì)不能違背法律的原意。當(dāng)然，不是說，行政機(jī)關(guān)完全是被動(dòng)的。首先，在立法時(shí)，相關(guān)的行政機(jī)關(guān)可以向立法機(jī)關(guān)提出立法的建議。其次，在法律的執(zhí)行過程中，如果行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)法律有與現(xiàn)實(shí)情況不相適應(yīng)的地方，可以建議立法機(jī)關(guān)對(duì)法律進(jìn)行修改和補(bǔ)充。最后，如果在法律的執(zhí)行中，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定不明確，可以依法作出與立法規(guī)定不相矛盾的實(shí)施細(xì)則。本案中，藥品管理局一紙紅頭文件就將法律的生效時(shí)間推遲了兩個(gè)月，這不能不說是對(duì)立法權(quán)的侵犯。 第三，紅頭文件代替法律——依然保留權(quán)大于法的習(xí)慣。藥品管理局為什么能夠通過自己的紅頭文件改變法律的真實(shí)意思，為什么找出一個(gè)理由就可以否定法律的效力？其實(shí)關(guān)鍵還在于行政機(jī)關(guān)仍然具有權(quán)大于法的意識(shí)。實(shí)施依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家就是要樹立法律的權(quán)威，就是要通過法律制約權(quán)力的運(yùn)行。因此，應(yīng)當(dāng)徹底改變紅頭文件大于法的意識(shí)。