（一）債務(wù)承擔(dān)的概念和種類
債務(wù)承擔(dān)，是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債務(wù)人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，將債務(wù)全部或部分移轉(zhuǎn)給第三人的法律事實。債務(wù)承擔(dān)，以承擔(dān)后原債務(wù)人是否免責(zé)為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。
1、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。是指債務(wù)人經(jīng)債權(quán)人同意，將其債務(wù)部分或全部移轉(zhuǎn)給第三人負擔(dān)。合同法第84條規(guī)定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。
免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的效力表現(xiàn)在，不再對所移轉(zhuǎn)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任（免責(zé)）；第三人則成為新的債務(wù)人，對所承受的債務(wù)負責(zé)。與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，除專屬于原債務(wù)人自身的以外，也隨主債務(wù)移轉(zhuǎn)給新債務(wù)人承擔(dān)。同時，原債務(wù)人對債權(quán)人享有的抗辯權(quán)，新債務(wù)人亦可以之對抗債權(quán)人。本文來源:考試大網(wǎng)
2、并存的債務(wù)承擔(dān)。是指債務(wù)人不脫離債的關(guān)系，第三人加入債的關(guān)系，與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。嚴(yán)格說，這并非債的主體變更，而是增加債務(wù)人的人數(shù)，由于第三人的加入，債務(wù)人增加，成為多數(shù)債務(wù)人之債。第三人加入后，與債務(wù)人之間成立連帶關(guān)系，對同一債務(wù)負連帶責(zé)任。債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行義務(wù)，也可以徑直向第三人請求履行義務(wù)。
在并存的債務(wù)承擔(dān)中，由于原債務(wù)人沒有脫離債的關(guān)系，對債權(quán)人的利益不會發(fā)生影響，因而原則上無須債權(quán)人的同意，只要債務(wù)人或第三人通知債權(quán)人即可發(fā)生效力。
（二）債務(wù)承擔(dān)的要件
1、須存在有效的債務(wù)。債務(wù)有效存在是債務(wù)承擔(dān)的前提。債務(wù)自始無效或者承擔(dān)時已經(jīng)消滅的，即使當(dāng)事人就此訂有債務(wù)承擔(dān)合同，也不發(fā)生效力。但就不完全債務(wù)，仍然可以成立債務(wù)承擔(dān)。例如，債務(wù)雖然存在可撤銷或者解除的事由，但在被撤銷或者解除之前，仍可成立有效的承擔(dān)。但若債務(wù)其后被撤銷或者解除，則債務(wù)承擔(dān)合同自始無效。對于撤銷權(quán)或者解除權(quán)的行使，在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，承擔(dān)債務(wù)的第三人有權(quán)行使；而在并存的債務(wù)承擔(dān)中，由于債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)與原債務(wù)人的債務(wù)是相互獨立的債務(wù)，因而，承擔(dān)人無權(quán)行使，只有原債務(wù)人才可以行使撤銷權(quán)或者解除權(quán)。
將來發(fā)生的債務(wù)也可以設(shè)立債務(wù)承擔(dān)，只不過只有在該債務(wù)成立時，才能發(fā)生轉(zhuǎn)移的效果。訴訟中的債務(wù)也可以由第三人承擔(dān)，原債務(wù)人在訴訟中所受的判決對免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)人有效，對并存的債務(wù)人則沒有效力。
2、被移轉(zhuǎn)的債務(wù)應(yīng)具有可移轉(zhuǎn)性。不具有可移轉(zhuǎn)性的債務(wù)，不能成為債務(wù)承擔(dān)合同的標(biāo)的。以下債務(wù)不具有可移轉(zhuǎn)性：來源：www.examda.com
?。?）性質(zhì)上不可移轉(zhuǎn)的債務(wù)。這種債務(wù)一般是以特定債務(wù)人的特殊技能或者特別的人身信任關(guān)系為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的。前者如以某演員的表演為標(biāo)的的合同義務(wù)，以某畫家繪畫為標(biāo)的的合同義務(wù)等；后者如以對某人的特別信任為基礎(chǔ)而成立的委托合同等。這種債務(wù)一般不能發(fā)生移轉(zhuǎn)，否則會使債權(quán)人的預(yù)期目的落空。
?。?）當(dāng)事人特別約定不能移轉(zhuǎn)的債務(wù)。
?。?）不作為義務(wù)。
3、第三人須與債權(quán)人或者債務(wù)人就債務(wù)的移轉(zhuǎn)達成合意。債務(wù)承擔(dān)要求第三人須就債務(wù)的移轉(zhuǎn)與債權(quán)人或者債務(wù)人意思表示一致。該意思表示一致就是一個合同，名為債務(wù)承擔(dān)合同。第三人設(shè)立債務(wù)承擔(dān)合同的方式有以下兩種：
（1）第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同。合同法第84條規(guī)定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。從該法條的字面理解，似乎只有債務(wù)人才有移轉(zhuǎn)的權(quán)利。但由于債權(quán)人擁有比債務(wù)人更為優(yōu)越的地位，應(yīng)當(dāng)認為既然債務(wù)人可以移轉(zhuǎn)債務(wù)，債權(quán)人當(dāng)然也可以移轉(zhuǎn)債務(wù)。
第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同，是否需要取得債務(wù)人的同意？一般認為，第三人代債務(wù)人履行債務(wù)，對債務(wù)人并無不利，債務(wù)人一般不會反對，即使債務(wù)人反對，而第三人自愿代其履行，債權(quán)人又愿意接受第三人履行的，自無使債務(wù)承擔(dān)合同歸于無效的必要，所以，第三人與債權(quán)人訂立的債務(wù)承擔(dān)合同，不必經(jīng)債務(wù)人同意即可生效。但這一原則有以下例外：
其一，有償債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債務(wù)人同意；
其二，債務(wù)人與債權(quán)人事先訂有禁止債務(wù)移轉(zhuǎn)條款的，須經(jīng)債務(wù)人同意。
雖然第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同一般不必經(jīng)債務(wù)人同意即可成立，但應(yīng)通知債務(wù)人，否則對債務(wù)人不產(chǎn)生效力，在通知之前債務(wù)人向債權(quán)人所為的履行有效。
（2）第三人與債務(wù)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同。第三人與債務(wù)人訂立的債務(wù)承擔(dān)合同，自債務(wù)人與第三人達成合意時成立。債務(wù)承擔(dān)合同存在無效、可撤銷、效力未定的原因，被確認為無效后，債務(wù)人不脫離債的關(guān)系，仍負有原債務(wù)。
債務(wù)人與第三人訂立的移轉(zhuǎn)債務(wù)的合同因未經(jīng)債權(quán)人同意屬無效或被撤銷，但經(jīng)債權(quán)人同意后，依然發(fā)生債務(wù)承擔(dān)的效果。因此，債務(wù)人或者第三人主張債務(wù)承擔(dān)合同無效或撤銷，或者不被法定代理人、被代理人追認，必須在債權(quán)人作出同意的表示之前為之。
4、債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人同意。第三人與債權(quán)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同本身即表明債權(quán)人同意，不需另作表示。在第三人與債務(wù)人訂立債務(wù)承擔(dān)合同時，則必須經(jīng)債權(quán)人同意。我國合同法第84條也作此規(guī)定，即債務(wù)人在移轉(zhuǎn)合同義務(wù)于第三人時，應(yīng)當(dāng)征得債權(quán)人的同意。但這一規(guī)則僅適用于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。對于并存的債務(wù)承擔(dān)，由于第三人加入債的關(guān)系，并未導(dǎo)致原債務(wù)人脫離債的關(guān)系，并且第三人加入債的關(guān)系，有利于加強對債權(quán)人利益的保護，增加了債權(quán)實現(xiàn)的可能性，所以，第三人與債務(wù)人訂立并存的債務(wù)承擔(dān)合同，不必征得債權(quán)人的同意，但應(yīng)通知債權(quán)人，自通知之時起并存的債務(wù)承擔(dān)對債權(quán)人生效。
債權(quán)人拒絕債務(wù)承擔(dān)的，可以明示，亦可默示。在債權(quán)人同意之前，第三人與債務(wù)人的債務(wù)承擔(dān)合同屬于效力待定的民事行為，債務(wù)人或第三人為了避免債務(wù)承擔(dān)合同的效力久懸不決，可以預(yù)定相當(dāng)期限催告?zhèn)鶛?quán)人于此期限內(nèi)對同意與否進行答復(fù)，債權(quán)人逾期不答復(fù)的，即可推定為拒絕同意。
債務(wù)承擔(dān)一般須具備上述條件。特殊情況下，根據(jù)合同法第87條的規(guī)定，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，自辦理上述手續(xù)后方可生效。當(dāng)事人之間約定須履行特定形式的，如公證，也須依法辦理才能生效。
（三）債務(wù)承擔(dān)的效力
1、第三人取得債務(wù)人的法律地位。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)有效成立后，第三人取代原債務(wù)人，成為新債務(wù)人；原債務(wù)人脫離債的關(guān)系，由第三人直接向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。嗣后第三人不履行債的義務(wù)，債權(quán)人不得再請求原債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)，只能請求第三人承擔(dān)債務(wù)不履行之損害賠償責(zé)任或者訴請人民法院強制執(zhí)行，原債務(wù)人對第三人的償還能力并不負擔(dān)保責(zé)任。并存的債務(wù)承擔(dān)有效成立后，第三人加入到債的關(guān)系中，成為新債務(wù)人，同原債務(wù)人一起對債權(quán)人連帶承擔(dān)債務(wù)，但當(dāng)事人約定按份承擔(dān)債務(wù)時，依其約定。第三人不履行債務(wù)的；債權(quán)人可以請求人民法院強制執(zhí)行，也可以請求原債務(wù)人履行債務(wù)。
2、抗辯權(quán)隨之移轉(zhuǎn)。根據(jù)合同法第85條的規(guī)定，債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。這一點無論對于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，還是并存的債務(wù)承擔(dān)都適用。債務(wù)存在無效原因的，第三人作為新債務(wù)人，可以向債權(quán)人主張無效；履行期尚未屆滿的，新債務(wù)人對債權(quán)人的履行請求也可以抗辯。此外，在雙務(wù)合同中，也可以主張同時履行抗辯權(quán)。但應(yīng)注意的是，由于債務(wù)承擔(dān)的無因性，沒有特別約定，第三人不能基于原因行為的事由對債權(quán)人進行抗辯，只能基于所承擔(dān)的債務(wù)本身所具有的抗辯事由向債權(quán)人行使抗辯權(quán)。
3、從債務(wù)一并隨之移轉(zhuǎn)。依合同法第86條規(guī)定，債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)。例如附隨于主債務(wù)的利息債務(wù)，隨著主債務(wù)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)于第三人。但從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。如保證債務(wù)不當(dāng)然隨主債務(wù)移轉(zhuǎn)于第三人，除非保證人同意。
四、債的概括承受
（一）債的概括承受的概念
債的概括承受，是指債的一方主體將其債權(quán)債務(wù)一并移轉(zhuǎn)于第三人。
債的概括承受，可為全部債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)，也可為部分債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)。在后者，可因?qū)Ψ疆?dāng)事人的同意而確定原當(dāng)事人和承受人的份額；如無明確約定，在原當(dāng)事人和承受人之間發(fā)生連帶關(guān)系。
債的概括承受，可以是基于當(dāng)事人之間的合同而產(chǎn)生的，稱為意定概括承受；也可以是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，稱為法定概括承受?！逗贤ā返?8、90條對上述兩種情形分別做了規(guī)定，即合同承受和企業(yè)合并。
（二）合同承受
合同承受，是指合同當(dāng)事人一方與第三人訂立合同，將其合同權(quán)利義務(wù)全部或者部分地移轉(zhuǎn)給該第三人，經(jīng)對方當(dāng)事人同意后，由該第三人承受其地位，全部或部分地享受合同權(quán)利，承擔(dān)合同義務(wù)。
合同承受一般是基于當(dāng)事人與他人之間的合同而發(fā)生，也可以基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生。例如，合同法第229條規(guī)定：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。據(jù)此可知，當(dāng)買賣租賃物時，基于“買賣不破租賃”的原則，買受人除可取得物的所有權(quán)外，還承受該租賃物上原已存在的租賃合同關(guān)系中出租人的權(quán)利義務(wù)。此種合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)并非基于當(dāng)事人的意志，而是基于法律的直接規(guī)定，因而屬于法定移轉(zhuǎn)。
合同承受既轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，又轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，因而被移轉(zhuǎn)的合同只能是雙務(wù)合同。單務(wù)合同只能發(fā)生特定承受，即債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)，不能產(chǎn)生概括承受。
根據(jù)合同法第88條的規(guī)定，合同承受必須經(jīng)對方當(dāng)事人的同意才能生效。因為合同承受不僅包括合同權(quán)利的移轉(zhuǎn)，還包括合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)，所以，合同一方當(dāng)事人通過合同將權(quán)利和義務(wù)進行概括移轉(zhuǎn)時，必須取得對方的同意。在取得對方當(dāng)事人同意后，合同承受生效，從而使承受人完全取代出讓人的法律地位，成為合同關(guān)系的當(dāng)事人，出讓人則脫離合同關(guān)系。其后，如果承受人不履行合同義務(wù)，對方也不能訴請原當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。
（三）企業(yè)合并
企業(yè)合并，是指兩個或兩個以上的企業(yè)合并為一個企業(yè)。企業(yè)的合并不同于企業(yè)破產(chǎn)，為了保證相對人和合并企業(yè)的利益，根據(jù)主體的承繼性原則，企業(yè)合并之前的債權(quán)和債務(wù)應(yīng)由合并后的企業(yè)承擔(dān)。對此，民法通則第44條第2款明確規(guī)定：企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。
企業(yè)合并后，原企業(yè)的債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)，屬于法定移轉(zhuǎn)，因而無須征得相對人的同意，依通知或公告而發(fā)生效力。通知的方式可以是單獨通知，也可以是公告通知。公告通知的，應(yīng)當(dāng)保證在一般情形下能為相對人所知悉。通知到達相對人或公告期滿時，原債權(quán)債務(wù)即移轉(zhuǎn)于合并的新企業(yè)，該企業(yè)成為債的關(guān)系的當(dāng)事人，享有債權(quán)承并擔(dān)債務(wù)。
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