一、債的擔(dān)保概述
（一）債的擔(dān)保的概念
1、含義。債的擔(dān)保---是指為確保債權(quán)得到清償而設(shè)立的各種法律措施。
2、分類。債的擔(dān)保有一般擔(dān)保與特別擔(dān)保之分。考試大論壇
?。?）債的一般擔(dān)保---是指債務(wù)人必須以其全部財(cái)產(chǎn)作為履行債務(wù)的總擔(dān)保。它不是特別針對某一項(xiàng)債務(wù)，而是面向債務(wù)人成立的全部債務(wù)。此種擔(dān)保在保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)方面有明顯弱點(diǎn)，即在債務(wù)人沒有責(zé)任財(cái)產(chǎn)或責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足的情況下，債權(quán)人的債權(quán)便全部不能或不能全部實(shí)現(xiàn)。
?。?）債的特別擔(dān)保---即通常所言之擔(dān)保，在現(xiàn)代法上包括人的擔(dān)保、物的擔(dān)保和金錢擔(dān)保三種。
（二）債的擔(dān)保的種類
1、人的擔(dān)保。人的擔(dān)保，是指在債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)之外，又附加第三人的一般財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)實(shí)現(xiàn)的總擔(dān)保。保證是人的擔(dān)保的典型。考試大論壇
2、物的擔(dān)保。物的擔(dān)保，是以債務(wù)人或第三人的特定財(cái)產(chǎn)作為抵償債權(quán)的標(biāo)的，在債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以將財(cái)產(chǎn)變價(jià)，并從中優(yōu)先受償?shù)闹贫?，主要?U>抵押、質(zhì)押、留置等。廣義的物的擔(dān)保，還包括所有權(quán)保留。所有權(quán)保留，是在分期付款買賣中，標(biāo)的物的所有權(quán)不因交付而轉(zhuǎn)移，而是隨著買受人付清全部價(jià)款而轉(zhuǎn)移，從而使買受人積極支付價(jià)款，保障出賣人獲得全部價(jià)款的制度。
3、金錢擔(dān)保。金錢擔(dān)保，是債務(wù)人在約定給付以外交付一定數(shù)額的金錢，該金錢的返還與喪失與債務(wù)履行與否聯(lián)系在一起，使當(dāng)事人雙方產(chǎn)生心理壓力，從而促其積極履行債務(wù)，保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度。其主要方式有定金、押金。
4、反擔(dān)保。所謂反擔(dān)保，是指在商品貿(mào)易、工程承包和資金借貸等經(jīng)濟(jì)往來中，為了換取擔(dān)保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔(dān)保方式而由債務(wù)人或第三人向該擔(dān)保人提供擔(dān)保，該新設(shè)擔(dān)保相對于原擔(dān)保而言被稱為反擔(dān)保?！稉?dān)保法》第4條第1款規(guī)定：第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時(shí)，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。關(guān)于反擔(dān)保的范圍，《擔(dān)保法》第4條第1款僅規(guī)定債務(wù)人為反擔(dān)保的提供者，忽視了第三人向原擔(dān)保人提供反擔(dān)保的情形?！稉?dān)保法解釋》中彌補(bǔ)了這一立法漏洞，規(guī)定：反擔(dān)保人可以是債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的第三人。
（一）保證的概念和種類
1、保證的概念。保證---是指第三人（保證人）與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行或不能履行其債務(wù)時(shí)，該第三人按照約定或法律規(guī)定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。這里的第三人稱為保證人；債權(quán)人既是主合同的債權(quán)人，又是保證合同中的債權(quán)人；“按照約定或法律規(guī)定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任”稱為保證債務(wù)，也稱為保證責(zé)任。
2、保證的法律性質(zhì)。一般認(rèn)為，保證具有以下法律性質(zhì)：
（1）附從性。保證的附從性，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：來源：考試大的美女編輯們
① 成立上的附從性。保證以主合同的成立為前提，于其存續(xù)中附從于主合同。保證雖對于將來或附條件的合同也可成立，但這并非附從性原則的例外。
② 范圍和強(qiáng)度上的附從性。由保證的目的所決定，保證的范圍和強(qiáng)度原則上與主合同債務(wù)相同，不得大于或強(qiáng)于主合同債務(wù)。保證債務(wù)與主合同債務(wù)畢竟屬于兩個(gè)債務(wù)，它們的范圍和強(qiáng)度當(dāng)然可以有差異，但是，因保證債務(wù)具有附從性，故不得超過主合同債務(wù)的范圍和強(qiáng)度。
③ 變更、消滅上的附從性。主合同債務(wù)消滅時(shí)，保證債務(wù)也隨之消滅，例如，主債務(wù)因主合同解除而消滅、因適當(dāng)履行而消滅時(shí)，保證債務(wù)也隨之消滅。主合同債務(wù)變更時(shí)，保證債務(wù)一般隨之變更，但不得增加其范圍和強(qiáng)度。《擔(dān)保法》第24條規(guī)定，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。
（2）獨(dú)立性。保證債務(wù)雖附從于主合同債務(wù)，但并非主合同債務(wù)的一部分，而是另一個(gè)獨(dú)立的債務(wù)，在附從主合同債務(wù)的范圍內(nèi)有獨(dú)立性。因此，保證合同可以約定保證債務(wù)僅擔(dān)保主合同債務(wù)的一部分，保證債務(wù)的范圍和強(qiáng)度可以不同于主合同債務(wù)，可以有自己獨(dú)立的變更或消滅原因。此外，保證合同還可以單就保證債務(wù)約定違約金。基于保證合同所發(fā)生的抗辯權(quán)，保證人可以單獨(dú)行使。
（3）補(bǔ)充性（連帶性）。按照《擔(dān)保法》第17、18條等條款的規(guī)定，保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證。在一般保證中，先由主債務(wù)人履行其債務(wù)，只有在對其財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而無效果時(shí)才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行無效果前，保證人對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。這是補(bǔ)充性的保證。在連帶責(zé)任保證中，不存在上述履行的前后限制，主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以請求主債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
3、保證的種類。依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，保證可做以下分類：本文來源:考試大網(wǎng)
（1）一般保證與連帶責(zé)任保證。這是依保證人在保證關(guān)系中所處地位的不同所做的分類。
① 一般保證---是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。所謂連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。這兩種保證之間最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。在一般保證情況下，保證人享有先訴抗辯權(quán)，即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任”。
② 連帶責(zé)任保證---即“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”。在連帶責(zé)任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權(quán)，
（2）單獨(dú)保證與共同保證。以保證人的人數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，保證可分為單獨(dú)保證和共同保證。
① 單獨(dú)保證---是指由一個(gè)保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。除非另有指明，通常所說的保證是指據(jù)單獨(dú)保證。來源：www.examda.com
② 共同保證---是指由數(shù)個(gè)保證人擔(dān)保同一債權(quán)的保證。具體而言：一是保證人必須二人以上，至于是公民還是法人抑或法律認(rèn)可的其他組織，在所不問；二是數(shù)個(gè)保證人擔(dān)保同一債務(wù)，如果數(shù)個(gè)保證人分別保證各自的債務(wù)，彼此之間無關(guān)聯(lián)，仍為單獨(dú)保證，而非共同保證。
《擔(dān)保法》第2條規(guī)定：同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)保證責(zé)任。沒有約定保證份額的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。本條規(guī)定了共同保證的兩種基本形態(tài)：按份共同保證和連帶共同保證，及其不同效力。
最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第19、20、21條對共同保證做了如下規(guī)定：（1）兩個(gè)以上保證人對同一債務(wù)同時(shí)或分別提供保證時(shí)，各保證人與債權(quán)人沒有約定保證份額的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔(dān)的份額對抗債權(quán)人的，人民法院不予支持。（2）連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿時(shí)沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)；沒有約定的平均分擔(dān)。（3）按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔(dān)保證責(zé)任后，在其履行保證責(zé)任的范圍內(nèi)可對債務(wù)人行使追償權(quán)。
（3）定期保證和不定期保證。依其保證是否有期限，保證可劃分為定期保證和不定期保證。
① 定期保證---是指保證合同規(guī)定有保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限，保證人僅于此期限內(nèi)負(fù)其責(zé)任，債權(quán)人未在此期限內(nèi)對保證人主張權(quán)利的，保證人即免負(fù)其責(zé)。
② 不定期保證---是指保證合同未約定保證期限，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。
（4）有限保證和無限保證。依當(dāng)事人是否約定保證擔(dān)保的范圍，保證可劃分為有限保證和無限保證。
① 所謂有限保證---是指當(dāng)事人約定了擔(dān)保范圍的保證。當(dāng)然，該約定的范圍不得超出主債務(wù)的范圍。
② 所謂無限保證---是指當(dāng)事人未特別約定保證擔(dān)保的范圍，而是依據(jù)法律的規(guī)定確定該范圍的保證。
（5）既存?zhèn)鶆?wù)的保證和將來債務(wù)的保證。依被擔(dān)保的債務(wù)是否為既存?zhèn)鶆?wù)，保證還有既存?zhèn)鶆?wù)的保證和將來債務(wù)的保證之分。
① 既存?zhèn)鶆?wù)的保證---是指為已經(jīng)存在的債權(quán)債務(wù)設(shè)定的保證，這是保證的常態(tài)；
② 將來債務(wù)的保證---是指為將來發(fā)生的債權(quán)債務(wù)設(shè)定的保證（如最高額保證）。來源：考試大的美女編輯們
（6）最高額保證。最高額保證---是指保證人對債權(quán)人與債務(wù)人在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干筆債務(wù)，在最高限額內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任的保證?！稉?dān)保法》第14條對此做了規(guī)定。最高額保證的主要特點(diǎn)是：
① 最高額保證所擔(dān)保的債務(wù)在保證設(shè)立時(shí)，可能已經(jīng)發(fā)生，也可能沒有發(fā)生，最高額保證的生效與被保證的債務(wù)是否實(shí)際發(fā)生無關(guān)。
② 最高額保證所擔(dān)保的債務(wù)，為一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債務(wù)。
③ 最高額保證約定有保證人承擔(dān)保證責(zé)任的最高限額。來源：考試大
④ 最高額保證所擔(dān)保的并非是多筆債務(wù)的簡單累加，而是債務(wù)的整體，各筆債務(wù)的清償期僅對債務(wù)人有意義，并不影響保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第23、37條分別就最高額保證的保證額和保證期間做了規(guī)定：（1）最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)當(dāng)對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任；（2）最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證約定有保證人清償債務(wù)期限的，保證期間為清償債務(wù)期限屆滿之日起6個(gè)月；沒有約定債務(wù)清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或債權(quán)人保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起6個(gè)月。
